上诉人(原审原告，反诉被告)权绍宁，男，1960年4月8日出生，汉族，住北京市海淀区芙蓉里11号楼2门212号。
　　委托代理人魏阳、张玉凯，均系北京市浩天律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告，反诉原告)中谷期货经纪有限公司，住所地上海市浦电路500号18层。
　　法定代表人范文敏，该公司董事长。
　　委托代理人田雨、周后兴，均系北京市建元律师事务所律师。
　　上诉人权绍宁为与被上诉人中谷期货经纪有限公司(以下简称“中谷公司”)期货合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民三(商)初字第274号民事判决，向本院提出上诉。本院于2005年4月5日受理后，依法组成合议庭，并于2005年5月18日对本案公开开庭进行了审理。上诉人权绍宁的委托代理人魏阳、张玉凯，被上诉人中谷公司的委托代理人田雨、周后兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：经案外人钟山介绍，权绍宁与中谷公司于2004年2月26日签订包括《期货经纪合同》、《风险说明书》、《电子化交易协议书》等在内的系列文件。合同约定权绍宁委托中谷公司按照权绍宁指令进行期货交易，中谷公司有义务将交易结果转移给权绍宁，权绍宁有义务对交易结果承担全部责任；权绍宁可以通过书面、电脑自助、网上自助及语音电话等方式下达交易指令，若采用电子化期货交易或其他方式下达指令的，权绍宁应补签交易结算单，并约定如对电子化交易结果有异议，应在下一个交易日开市前向中谷公司提出书面异议并送到中谷公司；中谷公司以风险率(持仓保证金/客户权益)来计算权绍宁期货交易风险，控制条件为100%，权绍宁风险率等于或高于100%时，中谷公司按照合同约定方式向权绍宁发出追加保证金通知，权绍宁必须在下一开市前及时追加保证金或采取减仓措施，否则中谷公司有权无须通知权绍宁而对权绍宁部分或全部未平仓合约强行平仓；关于通知事项，约定中谷公司采取当面交收、发送电子邮件、电报、传真或邮寄方式送达交易结算单、结算月报、追加保证金通知书及强行平仓通知书；权绍宁在合同中指定其自己为指令下达人、通知事项确认人及资金调拨人。权绍宁当日在《期货交易风险说明书》上签字确认。合同签订后，权绍宁开立010381资金账户，在上海期货交易所交易密码为230648。权绍宁口头委托钟山代理期货交易。
　　2004年2月26日，权绍宁电汇人民币(以下所涉币种均为人民币)100万元至010381保证金账户，当日开仓买入铝0408计215手，其后，权绍宁于同年4月5日平仓其中25手，又于4月8日开仓买入铝0410计40手，至4月15日将全部合约平仓，共计盈利565，540元，当日权绍宁在客户保证金出金单上签字，清退保证金1，565，540元。
　　2004年4月20日，权绍宁汇入300万元至010381账户，当日开仓买入铜0410计200手。4月22日，权绍宁持仓风险度超过100%，4月29日，权绍宁将其中100手平仓，平仓价位是23，500元及23，560元，当日结算价为23，640元。次日，中谷公司将权绍宁剩余100手铜0410全部平仓，平仓价位在23，510元及23，520元。平仓后，权绍宁保证金已亏损完毕，另亏欠中谷公司580，687.97元。
　　2004年5月15日，中谷公司致函权绍宁，告知权绍宁期货交易及盈亏情况，同时附上权绍宁账户的交易结算单45份及交易结算月报表3份，其中4月22日的结算单上附有追加保证金通知书，4月23日至30日的结算单上附有强行平仓通知书。权绍宁未在上述单据上签字，并复函称，中谷公司存在违约和侵权，要求中谷公司作出解释，赔偿权绍宁包括保证金在内的全部经济损失。双方数次往来函件后，最终中谷公司对权绍宁要求赔偿300万元的要求予以拒绝，并表示保留向权绍宁主张亏欠中谷公司580，687.97元的权利。
　　原审法院另查明：(一)经权绍宁口头委托，钟山下达了自2004年2月26日至同年4月30日权绍宁的交易指令，在此过程中另有上海德锦投资有限公司(以下简称“德锦公司”)员工杨吉才电话查询权绍宁的资金及成交价格等情况。(二)因德锦公司于2004年3月1日出具担保书给中谷公司，承诺以其在中谷公司处010360资金账号为包括权绍宁等在内的十六名自然人客户进行期货投资可能出现的结算风险提供担保，中谷公司据此按照比例将德锦公司资金354，755.82元冲抵了权绍宁亏欠其款项，至此中谷公司认为权绍宁尚欠其225，932.15元。
　　权绍宁认为，其于2004年4月20日汇入300万元保证金后，未亲自或委托任何人下达交易指令，但2004年5月16日，权绍宁接到中谷公司书面材料，方知中谷公司自2004年4月20日至4月30日期间擅自动用权绍宁存入的保证金进行期货交易，导致权绍宁300万元保证金全部亏损。故请求判令中谷公司赔偿保证金损失300万元；支付自权绍宁存入保证金之日至中谷公司实际支付之日的同期存款利息；承担诉讼费用及在诉讼中支付的其它费用(包括律师费、交通费、住宿费等)。
　　中谷公司则认为，划入本案系争保证金之前，权绍宁在签订合同后曾划入100万元保证金，通过钟山指令交易后，获取盈利，权绍宁也提取了资金，因此，权绍宁已实际变更钟山为指令下达人；权绍宁在提取交易盈利时，未对钟山的操作提出异议，中谷公司有理由相信指令下达人发生变更。且权绍宁划入本案系争保证金时，未书面通知中谷公司终止钟山民事代理行为，故钟山在本案系争期货交易中下达的指令继续有效；权绍宁就同一份经纪合同、同一账号及同一指令下达人的两次交易行为，对前次盈利不持异议，却将第二次的交易损失推卸给中谷公司，有违公平原则及期货交易风险与利益相一致的原则。现权绍宁经催促未追加保证金时，中谷公司为避免损失的进一步扩大，按约定强行平仓，平仓后权绍宁亏欠中谷公司580，687.97元。扣除担保资金后，权绍宁尚亏欠中谷公司资金225，932.15元。故提起反诉，请求判令权绍宁赔偿因期货交易亏损给中谷公司造成的损失225，932.15元。
　　原审法院认为，权绍宁、中谷公司订立《期货经纪合同》后，建立了期货经纪关系。权绍宁自签订合同至争议发生，共两次打入保证金，进行期货交易，包括本案系争的300万元的保证金。权绍宁起诉的诉因在于认为中谷公司在履约中就系争保证金执行了非权绍宁的指令，构成违约，中谷公司应就该违约行为赔偿权绍宁的保证金损失。就此原审法院认为，权绍宁编码内交易的下单人是否有权下单，进而中谷公司执行下单人指令是否违约，是本案的争议焦点。现已查明权绍宁自开户始至最终亏损，所有交易均发生于其010381保证金账户下，整个交易过程亦涵盖了本案系争保证金项下的交易，而所有交易指令均为钟山所下达，故结合整个交易过程对争议焦点作出如下认定。
　　首先，权绍宁是否明知下单人身份。权绍宁一再声称自始不知账户下期货交易系何人操作。原审法院认为从查明事实看，权绍宁此说难以成立。理由在于：其一，权绍宁和钟山相识，经钟山介绍至中谷公司处开户交易，且权绍宁口头委托了钟山为其交易下单人。其二，纵观整个交易过程，权绍宁入金及出金行为与交易结果密切相关，无论是打入保证金当日即开仓交易，还是平仓盈利当日提取盈利资金，上述事实可以印证钟山关于将交易情况告知权绍宁的陈述。且权绍宁对其本人没有下过单是明知的，若说其提取资金时不知盈利来源，显然与常理相悖。
　　其次，权绍宁第一次提取保证金行为是否视为同意钟山代理行为。在明知下单人身份的情况下，权绍宁第一次提取资金时未就交易行为向中谷公司提出异议，接受了钟山履行代理行为的后果，其不作否认的表示，应视为同意。权绍宁所称没有向中谷公司告知过变更代理人不能否定前述行为产生的代理有效之法律后果。钟山因基于口头委托从事期货交易而带来的委托上的瑕疵在此得以涤除。
　　最后，钟山的代理权是否延续至本案系争交易。本案系争保证金入账前，权绍宁提取了账户中的大部分资金，但并未销户，权绍宁再次入金之后发生的交易系在继续履行权绍宁、中谷公司的期货经纪合同，中谷公司接受钟山指令，不属违约之举。
　　综上，权绍宁称中谷公司违约，擅自动用其保证金的事实不能成立，依据期货交易风险与利益相一致的原则及公平原则，权绍宁应按照法律规定及双方合同约定，自行承担期货交易后果。
　　中谷公司反诉请求权绍宁返还因穿仓而占用的中谷公司资金。原审法院认为本案中中谷公司资金被占用的直接原因在于行情持续下跌而权绍宁未及时追加保证金，中谷公司在权绍宁在采取减仓措施后，为避免损失进一步扩大而采取的强制平仓措施，无不当之处。综上，中谷公司有权要求权绍宁返还占用的中谷公司资金，至于中谷公司将德锦公司款项予以抵扣，要求权绍宁返还余款225，932.15元，属其对权利的自由处分，应予准许。
　　综上，原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款及最高人民法院《关于审理期货案件若干问题的规定》第三十六条第二款之规定，作出如下判决：一、对权绍宁的全部诉讼请求不予支持；二、权绍宁应于判决生效之日起十日内返还中谷期货经纪有限公司资金人民币225，932。15元。案件受理费人民币25，010元及反诉诉讼费人民币5，898元，均由权绍宁承担，于判决生效之日起七日内缴纳。
　　权绍宁不服一审判决，向本院提出上诉称：原审法院仅凭钟山的个人证词，认定权绍宁口头委托钟山代理期货交易没有事实依据。即使权绍宁口头委托钟山代理期货交易成立，按照我国期货交易的相关法律法规及行政规章的规定，以及《期货经纪合同》中有关“交易指令下达人必须采取书面方式进行”的约定，口头委托也应属无效。正因为此原因，原审法院依据口头委托成立的事实认定“权绍宁明知下单人身份系钟山”和“钟山代理权延续到本案系争交易”没有事实基础。中谷公司没有履行任何身份审查程序，接受钟山的交易指令，由此给权绍宁造成的全部损失，应承担赔偿责任。请求撤销一审判决，支持权绍宁一审诉讼请求。
　　中谷公司辩称：权绍宁口头委托钟山从事期货交易，该事实的认定并非仅仅基于钟山的证言，而是由一系列的事实予以印证。在权绍宁010381资金账户下进行的所有期货合约交易，均是钟山下达的交易指令，并且权绍宁已提取了前次的交易盈利；权绍宁对钟山的交易行为一直未提出异议；德锦公司为权绍宁在期货交易合同项下的期货交易结算风险提供担保，这三点已足以说明钟山为权绍宁的代理人，钟山下达期货交易指令所导致的后果均应由权绍宁承担。因此，权绍宁第二次交付的保证金共计300万元后所产生的全部亏损均是钟山合法有效的代理行为和市场行情下跌所致，是正常的期货交易风险，理应由权绍宁本人承担。根据《中华人民共和国民法通则》中有关委托代理的规定，委托代理既可以用书面形式，也可以采用口头形式，所以，权绍宁主张口头委托无效没有法律依据。
　　本院经审理查明，原审法院查明事实中，除“权绍宁口头委托钟山下达交易指令”这一节事实外，其余查明事实均属实。另本案在审理过程中，中谷公司表示，因权绍宁的期货合同保证人德锦公司对中谷公司直接划转德锦公司期货交易资金的行为提起诉讼，为此，中谷公司提起反诉。该案中中谷公司的反诉诉讼请求与本案反诉诉讼请求系同一债权而两次主张权利。故在二审中中谷公司请求撤回其在一审中的反诉诉讼请求。
　　本院认为，本案的争议焦点在于：一、是否存在权绍宁口头委托钟山从事期货合约交易的事实；二、中谷公司对权绍宁保证金亏损的结果是否应当承担民事责任。对此，本院分别评判如下：
　　关于争议焦点一。
　　中谷公司在一审中的抗辩理由，系权绍宁是否明知钟山下达期货合约交易指令及其导致的法律后果。但是，这一事实与口头委托系不同的法律事实。因为，口头委托必须有委托这一事实存在，而前者则不然。口头委托该节事实的认定，原审判决仅直接给予结论性的判断意见(见原审判决书第8页“另查”部分)，至于如此认定的理由，原审判决则未作阐述。纵观本案，能直接证明该节事实的证据仅有原审庭审中钟山的证言。然而，钟山的证言仅涉及口头委托的事实本身，对于委托期限、委托方式等合同主要内容，均未予证明。因此，证人对于口头委托这一事实内容的证明并不充分。况且，证人实为期货合约交易指令下达人，对于证人而言，该节事实能否认定关系证人本人及德锦公司之利益，因此，仅根据证人钟山之证言判定权绍宁口头委托钟山代理期货交易的事实，证据不足。
　　关于争议焦点二。
　　(一)权绍宁对钟山下达期货合约交易指令的事实是否明知。
　　既然权绍宁本人从未下达任何期货交易指令，因此，在无人下达交易指令的情况下，权绍宁的保证金本不应产生盈利或者亏损。然而，2004年4月15日，权绍宁在客户保证金出金单上签字，清退保证金1，565，540元，其中包括交易盈利。这足以说明，权绍宁对其保证金账户下实施了期货合约交易的事实是明知的。就整个交易过程而言，权绍宁入金、提取盈利资金、再次入金、亏损、平仓降低持仓风险均应是在知晓资金状况的情况下采取的举措，更进一步说明权绍宁对此时的交易情况也是明知的。
　　尚需认定的是，权绍宁是否明知是钟山下达期货合约交易指令。原审判决认定权绍宁明知是钟山下达交易指令，该认定虽然客观上同样也仅有钟山的证言为凭，但是这一认定应当予以维持。理由在于，既然权绍宁已经明知交易结果，并曾提取交易盈利资金，其应当知道盈利或者亏损是何人操作的结果，否则，与常理不符；再则，就整个交易过程而言，权绍宁入金、提取盈利资金、再次入金、亏损、平仓降低风险的行为充分说明权绍宁是根据交易结果采取的举措，印证了钟山关于“其已将交易结果告知权绍宁”的证词的可信性。
　　(二)法律后果。
　　钟山未经权绍宁授权，擅自以权绍宁的名义下达期货合约交易指令，其行为
　　属无权代理。但是，既然权绍宁明知钟山以其名义下达交易指令，而未作否认表示。根据《中华人民共和国民法通则》第六十条有关“本人知到他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，应当认为，权绍宁对钟山的无权代理行为所造成的后果予以确认，对交易亏损应自行承担责任。原审法院此节处理正确，应予维持。另由于中谷公司在二审中撤销了其一审中的反诉诉讼请求，属其对权利的自由处分，本院予以准许。原审此项判决因此应予撤销。
　　综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项以及第一百五十八条之规定，判决如下：
　　一、维持上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民三(商)初字第274号民事判决主文第一项；
　　二、撤销上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民三(商)初字第274号民事判决主文第二项。
　　本案一审本诉案件受理费25，010元，由上诉人权绍宁负担，反诉案件受理费5，898元，由被上诉人中谷期货经纪有限公司负担；本案二审案件受理费30，908元，由上诉人权绍宁负担25，010元，被上诉人中谷期货经纪有限公司负担5，898元。
　　本判决为终审判决。