一、基本案情
　　被告人梁保权，男，1969年10月28日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年4月3日被取保候审。
　　被告人梁博艺，男，1967年7月15日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年7月12日被取保候审。
　　广州市越秀区人民检察院以被告人梁保权、梁博艺犯信用卡诈骗罪，向广州市越秀区人民法院提起公诉。
　　广州市越秀区人民法院经审理查明：被告人梁保权、梁博艺系兄弟关系，二人共同投资经营广州市番禺区佰鸿电子厂(法定代表人梁保权)和广州市群辉电子有限公司(法定代表人梁博艺)。2013年4月，梁保权、梁博艺经事先商量后，由梁博艺以其本人名义在中国光大银行广州分行越秀支行办理了一张卡号为6226870030917828的“光大乐惠金”信用卡。同年5月17日起，二人共同使用该信用卡进行透支消费且主要用于上述二企业的经营。2014年8月18日，二人最后一次持该卡透支消费13000元人民币。同月21日该信用卡出现逾期，银行将该卡停卡并开始电话催收还款。同年10月31日，二人向该卡转账还款人民币40000元(银行按照信用卡合约规则优先视为归还利息、滞纳金等发卡行所收取的费用)后未能继续归还欠款，二人欠款逾期未还后，经中国光大银行广州分行越秀支行多次电话催收、催收函催收、上门催收仍未归还，截至2015年3月20日，按照银行信用卡合约规则的计算方法，涉案信用卡仍有透支款本金合计人民币167411.60元及利息9542.38元未归还。
　　2015年3月23日，被告人梁保权冒用梁博艺名义到广州市天河区天河北路685号光大银行大厦协商还款事宜时，银行员工报警，民警到场将梁保权口头传唤至派出所归案。
　　2015年6月5日，被告人梁博艺到公安机关投案自首。
　　广州市越秀区人民法院认为，本案二被告人将涉案信用卡透支款项用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪，本案只是一般的民事纠纷。
　　广州市越秀区人民检察院随即书面申请撤回起诉，广州市越秀区人民法院裁定准许广州市越秀区人民检察院对被告人梁保权、梁博艺信用卡诈骗一案撤诉。
　　二、主要问题
　　1.持卡人使用信用卡透支用于生产经营，但因经营不善等客观原因导致信用卡逾期无法偿还的，能否认定为恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”?
　　2.持卡人逾期未还款被停卡后至“经催收超过3个月未归还”的期限届满之前清偿部分款项，该部分还款在刑事案件中是否全部视为偿还本金并从犯罪数额中予以扣减?
　　三、裁判理由
　　(一)行为人将透支款项用于合法经营，因客观原因导致无法归还透支款项的不能认定“以非法占有为目的”
　　本案在审理中对于被告人梁保权、梁博艺的行为是否构成信用卡诈骗罪，存在两种不同观点：第一种观点认为，二被告人在经营出现困难时明知透支信用卡很可能导致透支款项无法偿还，仍透支用于经营，最终导致无法及时偿还信用卡欠款，属于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形，构成信用卡诈骗罪。第二种观点认为，二被告人将涉案资金用于合法经营，后因客观原因导致无法归还透支款，主观上没有非法占有透支款的目的，不属于恶意透支信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪。
　　我们同意第二种观点，具体理由如下：
　　根据刑法第一百九十六条第一款、第二款的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为属于“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。2009年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条第一款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。上述规定明确了恶意透支型信用卡诈骗罪必须同时具备两个条件：第一，主观上行为人“以非法占有为目的”;第二，客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经两次以上催收不还”的行为。以上两个条件缺一不可，如果持卡人仅仅是经催收不还，但没有非法占有的目的，则不是恶意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有的目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有的目的，但在两次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。本案中二被告人客观上实施了超限透支且“经催收不还”的行为，根据《解释》第六条第二款的规定，二被告人被催收的次数超过两次，且超过3个月仍未全部归还，符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件。因此，本案关键在于判断二被告人主观上是否具有非法占有的目的，这也是本案的争议之处。
　　关于恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的具体认定，《解释》第六条第二款列举了六种情况：(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。虽然这六种情形规定得较为具体，但是实践中持卡人使用信用卡的情形较为复杂，个别情况下认定是否“以非法占有为目的”仍有争议。其中最为常见的就是本案这种将透支的信用卡款项用于合法的经营，后因资金困难导致客观上无法偿还的情形。我们认为，信用卡最主要的功能就是透支从而使持卞人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种各样的促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此若仅凭客观上无法偿还欠款就认定为“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法将恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事违约行为进行区分。对“以非法占有为目的”的理解仍应坚持主客观相统一的原则，综合考察行为人申领行为、透支行为、还款行为等各种因素，重点考察以下三方面的因素：
　　第一，行为人申领信用卡时有无虚构事实、隐瞒真相的行为。这是指行为人在申领信用卡时，因不符合申领条件或不能得到较大的透支额，而伪造部分证明材料，如收人证明、房屋产权证明等虚构其资信能力的材料，但其基本身份属实，如姓名、身份、住址和户籍资料等信息真实。这种情形与刑法第一百九十六条第一款第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情形不同，虚假的身份证明是指行为人完全以虚构的身份和虚假的申请资料申领信用卡，使银行无法找到真正的持卡人。而本案情况是，银行仍然能够找到持卡人，但却客观存在催收困难。
　　第二，行为人透支款项的用途。根据资金用途判断行为人是否具有非法占有目的时，应结合全案分析行为人资金用途的主要方面，对于行为人取得资金后，部分用于非法活动，部分用于合法经营的，如果大部分资金用于合法经营，到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的，不宜认定“以非法占有为目的”。如果行为人利用信用卡到中介公司大额、频繁套现，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消费或密集多次无节制的生活消费，则可断定具有非法占有的目的。
　　第三，透支款项时行为人的还款态度及是否逃避催收。透支额的归还行为反映行为人的信用状况，为了维护自己的信用，行为人在透支后一般会及时还款。如果行为人在透支后对还款期限和还款额根本不关心，连续透支消费，甚至通过变更电话、住址等方式逃避银行催款，这种只透支不还款的态度表明其不打算遵守信用卡合法使用的规定，对透支款项具有较明显的非法占有目的。但如果行为人在银行催收后有积极表示，或者积极还款，或者说明合理的不还款理由，并与银行约定推迟还款的计划等，都可以排除“非法占有目的”。
　　在本案中，涉案信用卡透支款项大部分用于二被告人的企业经营，其他小部分款项用于正常生活开支，而非奢侈品消费或者无节制消费。二被告人后因经营困难导致信用卡欠款逾期未能归还，但从涉案信用卡还款情况及二被告人应对催收的态度来看，二被告人持卡最后一笔透支消费后不久即被停卡，在银行的催收下，二被告人在两个多月后还向已经被停卡的涉案信用卡账户偿还了一笔4万元的还款，若二被告人是“以非法占有为目的”的恶意透支，就不会在两个多月后还向银行偿还这一笔数额并不小的透支款项。二被告人逾期未能继续归还欠款后，银行数十次电话催收，梁博艺或梁保权接听电话时均表示愿意归还欠款，只是申明企业经营困难希望暂缓还款，且梁保权被抓获归案时正在银行协商还款事宜。可见二被告人一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为。二被告人的行为不能认定为“以非法占有为目的”，不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。
　　(二)恶意透支被停卡后至催收后未满3个月期间所偿还款项应视为偿还本金且应从犯罪数额中予以扣除
　　根据《解释》第六条第四款的规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。如果本案构成信用卡诈骗罪，二被告人在停卡后至银行催收未满3个月期间所偿还的4万元能否从犯罪数额中扣除?对此也有两种不同观点：第一种观点认为，二被告人所偿还的款项，按照信用卡合约是优先清偿利息、滞纳金等发卡行收取的费用，因此，不应在犯罪数额中扣除。第二种观点认为，信用卡逾期后二被告人所归还款项应视为偿还本金，而不再是归还利息等发卡行收取的费用，故应在犯罪数额中予以扣除。
　　我们同意第二种观点，主要理由是：刑事法律关系与民事法律关系不同，刑事法律保护犯罪直接侵犯的财产权益本身，并不直接保护被害人基于被犯罪侵害而损失的孳息。根据银行格式条款的信用卡合约规则，当信用卡出现逾期后，持卡人所需支付的利息、滞纳金及其他发卡行所收取的费用很可能超出24%的民间借贷利率保护上限，虽然信用卡欠款纠纷与一般的民间借贷有所不同，但已有相关民事判决对银行收取超过24%年利率部分的诉求不予支持，在刑事诉讼中更不应该无条件保护这种超高额利息诉求的信用卡还款规则。在涉案信用卡被停卡之后，行为人若部分清偿欠款的，虽然银行按照信用卡合约规则视为优先偿还利息、滞纳金、手续费等发卡行收取的费用，但此时银行与持卡人之间的正常民事合约关系已经终结，在“经两次催收后超过3个月未归还”这一犯罪成立要件达成之前，行为人处于一种从正常民事合约关系到成立犯罪的过渡状态，其在此期间的还款在刑事诉讼中应视为优先偿还本金，而不是优先偿还发卡行所收取的费用，并应将该期间的还款数额从犯罪数额中予以扣除。在“经两次催收后超过3个月未归还”这一要件成立后，行为人所偿还的款项亦视为优先偿还本金，但该部分还款计人犯罪数额，只是在量刑时予以酌情从轻处罚。
　　综上，原审法院认为本案二被告人将涉案信用卡透支款项用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪是适当的。