实务丨劳动者选择不签订无固定期劳动合同，单位是否应支付二倍工资？  法眼观察 来源/"法信"


导读：我国《劳动合同法》第82条规定，用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应支付二倍工资。而实务中，劳动者与用人单位未订立无固定期限劳动合同的理由千差万别，有时是由劳动者自身原因造成的，此时用人单位是否应支付二倍工资颇有争议。《人民司法·案例》2017年第5期中载有相关案例，本期法信小编围绕此素材整理了相关观点、案例及法律依据，供读者参考。


不与劳动者订立无固定期限劳动合同


人民司法 · 案例
劳动者不签订无固定期限劳动合同，用人单位未侵犯劳动者权益的，不应再支付二倍工资——梁勇诉重庆紫光化工股份有限公司劳动合同纠纷案

本案要旨：在劳动者被认定为工伤，因劳动者原因未签订无固定期限劳动合同，用人单位按原固定期限劳动合同按时支付了工资等劳动报酬情形下，用人单位不应向劳动者再承担每月支付二倍工资差额的责任。
案号：（2016）渝01民终6882号
审理法院：重庆市第一中级人民法院
来源：《人民司法·案例》2017年第5期


【法院评析】
1.劳动者以未明确加班工资标准及支付方式为由不与用人单位订立无固定期限劳动合同的，单位无故意或过失
本案中（梁勇诉重庆紫光化工股份有限公司劳动合同纠纷案），用人单位在第二次固定期限劳动合同到期后，告知劳动者按原合同内容与其订立无固定期限劳动合同，劳动者以未明确加班工资标准及支付方式为由未与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位对双方未订立无固定期限劳动合同没有故意或过失。
根据劳动法第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%工资报酬”之规定，即加班工资标准是法定的，用人单位提供的合同范本中无加班工资标准并无不当。
此外，根据劳动合同法第十七条关于劳动合同内容的规定，也并无加班工资标准及支付方式的内容，且根据常理，加班工资的支付方式在日常中也存在多种支付方式，即劳动合同中无加班工资标准及支付方式并不会损害劳动者的权益。因此，双方未订立无固定期限劳动合同，主要系劳动者的原因导致双方无法达成合意，用人单位对此也没有故意或过失。


2.劳动者选择不签订无固定期限劳动合同，单位因劳动者被认定为工伤伤残拾级而不与其终止劳动合同的系价值判断后的正当选择
本案中（梁勇诉重庆紫光化工股份有限公司劳动合同纠纷案），由于劳动者在第二次固定期限劳动合同届满前被认定为工伤，用人单位不能违法与劳动者终止劳动关系。在劳动者以未明确加班工资标准及支付方式为由未与用人单位订立无固定期限劳动合同后，表面上看，用人单位可以依据《劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”之规定，书面通知劳动者终止劳动关系，但若用人单位采取此措施，则涉嫌违法终止与劳动者的劳动关系。
因为，在涉案第二次固定期限劳动合同届满前，劳动者曾依法被认定为工伤，并鉴定为伤残拾级，若此时用人单位书面通知劳动者解除劳动合同，就违反了劳动合同法第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(二)在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的”之规定，不仅解除行为违法，同时还应承担违法解除的赔偿金。因此，对用人单位而言，其未依据《劳动合同法实施条例》第五条之规定向梁勇书面通知终止劳动关系有其正当理由。


3.在劳动者权益未受损害的前提下，应当慎重适用“两倍工资”的惩罚性条款
本案中（梁勇诉重庆紫光化工股份有限公司劳动合同纠纷案），劳动者并未因用人单位未与其订立书面的无固定期限劳动合同而受损，用人单位也并未获利。第二次固定期限劳动合同期满后，虽双方未订立书面无固定期限劳动合同，但劳动者继续在用人单位上班，用人单位仍按原合同足额支付了相关劳动报酬，未降低劳动者的待遇。即客观上，劳动者保留了在用人单位的工作机会，也取得了相应的劳动报酬与待遇。若此时，用人单位书面终止与劳动者的劳动关系，反而将使劳动者丧失工作机会，没有劳动收入来源。因此，对劳动者而言，用人单位未依据《劳动合同法实施条例》第五条之规定向劳动者书面通知终止劳动关系，注重保护了劳动者的权益。并且，如前所述，双方未订立书面无固定期限劳动合同的责任在劳动者，若在本案中适用“两倍工资”的惩罚性条款，则变向鼓励了劳动者因过错而获利，不利于建立稳定和谐的劳动关系。
（以上观点均摘自《用人单位不应支付自主选择不签无固定期限劳动合同者双倍工资差额》，作者：方剑磊，载《人民司法·案例》2017年第5期）


法信 · 专家观点
因劳动者的原因未与用人单位签订劳动合同的，用人单位不应支付双倍工资

《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”国务院《劳动合同法实施条例》第5条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第6条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”
根据上述法律、行政法规的规定，《劳动合同法》第82条规定的用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，是指用人单位违反《劳动合同法》的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任。签订书面劳动合同是为了保护劳动者的合法权益，防止用人单位肆意侵害劳动者的权益而无约束，如因劳动者的原因不愿意与用人单位签订劳动合同的，用人单位在未签订劳动合同的问题上并无过错，故不应适用《劳动合同法》第82条的规定，即用人单位无需向劳动者支付二倍的工资。当然，用人单位需要对自己在没有签订书面劳动合同上没有过错，而劳动者本身有过错承担举证责任。
（摘自《劳动争议裁诉标准与规范》，王林清著，人民法院出版社2014年出版）


法信 · 相关案例
1.劳动者不与用人单位签订无固定期限劳动合同后主张单位支付二倍工资的，法院不予支持——庞晓燕与喜利得（中国）有限公司劳动争议案
本案要旨：劳动者因缴纳社保费用及工作岗位等与用人单位协商不一致，一直未签订无固定期限劳动合同，用人单位无过错，劳动者在原合同期限到期后擅自离职的视为劳动者不愿签订劳动合同，劳动者主张单位支付二倍工资的，法院不予支持。
案号：（2014）湛中法民三终字第184号
审理法院：广东省湛江市中级人民法院 
来源：中国裁判文书网 2014-11-27


2.单位不能举证证明由于劳动者的原因未订立无固定期限劳动合同的应支付二倍工资——南通威英软件有限公司与丛峻劳动合同纠纷案
本案要旨：劳动者已符合订立无固定期限劳动合的条件时，除书面要求不签订无固定期限劳动合同外，用人单位应与其订立无固定期限劳动合同。单位不能提供证据证明未签订无固定期限劳动合同的责任在于劳动者的，应支付二倍工资。
案号：（2015）通中民终字第00849号
审理法院：江苏省南通市中级人民法院 
来源：中国裁判文书网 2015-09-26


3.未订立无固定期限劳动合同的责任在劳动者一方的，用人单位无须支付二倍工资——广州侨光财经专修学院与黄红旗人事争议案
本案要旨：用人单位就与劳动者签订无固定期限劳动合同提出明确的工作岗位和工资水平等具体内容，劳动者一直未予回应的，视为不愿签订无固定期限劳动合同，用人单位无须支付自此以后的二倍工资。
案号：（2014）穗中法民一终字第172、173号
审理法院：广东省广州市中级人民法院
来源：中国裁判文书网 2014-04-10


法信 · 法律依据
1.《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。


第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。


2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。


第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。