有关刑事和解的研究中，大多学者认为刑事和解起源于1974年的加拿大，认为加拿大的安大略省的一次“被害人—加害人”和解是世界刑事和解制度的起源，更是我国引入刑事和解制度的渊源[1]。也有学者认为刑事和解不是起源于西方，我国在陕甘宁边区的时候就有关于刑事和解的相关立法[2]，还有学者认为刑事和解完全符合我国传统的“和合”文化[3]。在反复研究、试点、反思的基础上，2012年刑事诉讼法第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解”。至此，刑事和解正式纳入刑事诉讼立法之中。毋庸置疑，犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的案件，只要符合上述条件，也是在和解的案件范围之内。但是，立法中并未明确规定未成年人案件具体的和解条件和模式，如何在未成年人案件中有效利用和解制度并体现出未成年人案件的特点，贯彻办理未成年人案件的方针政策是需要思考的问题。

一、域外刑事和解模式的特点

西方刑事和解脱胎于少年司法实践，它是为了解决当时的少年司法体系在处理已经发生的青少年犯罪的案件方面，效果不是非常理想的问题而出现的。[4]在新西兰、英国、澳大利亚、德国等国，关于刑事和解目前已形成了相对稳定、普遍的制度，未成年人案件中和解的适用甚至已在世界范围内成为各国通例。国外未成年人案件刑事和解能取得如此成功的经验，与西方社会发达的社区网络以及社会专家的广泛参与有很大关系。相比之下，域外国家的未成年人刑事和解具有以下特点：

(一)程序的独立性

在西方国家，大量的未成年人犯罪案件通过正式的刑事司法外的刑事和解程序加以解决。在德国，被判处监禁刑的少年犯只占4%;日本的比例更低只有1%，在我国没有被判处监禁刑的少年犯只有20%，有80%的少年犯被判处监禁刑[5]。在刑事和解的模式选择上，美国、爱尔兰、瑞典和丹麦等国家，刑事和解采取“法庭审判外”的制度设置，未成年人案件在被提交公诉前就有特定的警官组织刑事和解，刑事和解具有程序的优先性。在西方国家，未成年人刑事和解具有自身的独立性和优先性，无论是程序设计还是追求的结果，都不附属于成年人犯罪案件的刑事和解。

(二)罪名适用的广泛性

在德国等国家，对于未成年人犯罪，刑事和解的适用范围与目前中国只能适用于轻罪不同，在它们的未成年人犯罪的刑事和解实践中，几乎所有的犯罪类型，不论是轻伤害还是重伤害，甚至是抢劫、故意杀人等重罪，都可以适用刑事和解。也就是说，相对于成年人犯罪案件而言，西方国家未成年犯罪的刑事和解的适用范围更大。广泛地在未成年人犯罪案件中应用刑事和解，并不分轻罪与重罪，已经成为国际社会的共识。

(三)社区作用的实质性

以加拿大为例，该国的刑事和解采取“量刑圈模式”。量刑圈是社会成员在对同一社区里的其他成员的案件中提出量刑建议的过程。[6]一个典型的量刑圈由被告人和被害人、他们的家庭成员、年长者，主审法官和其他与案件有关的社区成员组成。被告律师、检察官、警察也可以参加。量刑圈的特征是寻求加害人与被害人的和解和社区成员积极参与，通过运用全社区的力量来实现对被告人的改造。量刑圈的理论价值不是依据为被害人做了什么来衡量，而是根据为社区做了什么来衡量。这种刑事和解模式，非常注重社区的参与，社区对社会关系的修复能力以及社区“医治”个人和家庭、预防犯罪的能力在这里极受重视。

与以上三个特点相比起来，中国的刑事和解模式具有明显的地方化特征。在没有统一立法的基础上，各地在试点的基础上结合当地的政治、经济、文化等现状，制定了适合当地的未成年人和解的条例或者办法，这必然导致未成年人案件和解的范围、条件等的不同。此外，根据《刑事诉讼法》第277条的规定，我国适用刑事和解的案件范围仅限于因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章的规定，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。也就是说，我国的刑事和解只适用于轻罪，对于危害国家安全、社会公共安全以及严重危害公民生命与财产安全的犯罪，不能适用刑事和解。最后，我国刑事和解的调解员大都是司法官员担任，或者如上海、北京等地的公安机关或检察机关，将案件移送给基层的人民调解委员会来调解，这导致公权力介入过多，调解过程缺乏中立而专业的第三方，社区组织的参与也极其匮乏，几乎没有发挥实质作用。

二、未成年人案件刑事和解的必要

12年刑事诉讼法中专门规定了未成年人刑事案件诉讼程序，第一次将附条件不起诉、前科封存制度、人格调查制度等有利于未成年嫌疑人、被告人改过自新回归社会的制度纳入了立法。但并未将最有利于未成年人案件处理的和解纳入此章进行明确规定。未成年人犯罪案件进行和解对未成年人而言具有其他制度无法比拟的优势。

(一)有利于保障被害人的权益

刑罚有特殊预防功能和一般预防功能。监禁刑虽然也可以达到一定的预防功能，对犯罪作出惩罚，但对被害人的权益保护做得不到位。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪、保障人权，新修订的刑事诉讼法闪耀着保护犯罪嫌疑人、被告人权利的理性之光，但一直以来被害人的权利却得不到重视，尤其是在嫌疑人、被告人为未成年人的案件中，被害人的诉讼权利和实体权利均得不到有效的保障。公诉机关对犯罪行为人提起公诉，是为了维护国家权威，修复被破坏的社会关系，但对被害人生理、心理、经济等方面所受的创伤弥补不足。被害人仍然处于公诉机关的附属方的地位，甚至没有独立的上诉权，国家所控制的强制性司法程序不能很好地达到息事宁人的效果。随着被害人学的兴起[7]，人们逐渐意识到保护被害人的正当权益对于维护社会稳定的重要性。

目前我国对被害人经济方面的救助主要体现在刑事附带民事诉讼制度，但根据司法实践的情况看，这一做法并不能使被害人及其家属充分获得赔偿，简单的民事赔偿对被害人损失的弥补远未达到基本要求。附带刑事诉讼制度的上述缺陷，在和解制度框架下能够得到有效的弥补。按照法律规定，要达成刑事和解，必须得到被害人的同意，这一成立要件充分尊重了被害人的意愿和处置权。此外，在达成和解协议的过程中，通过中立第三方主持下的和谈，加害人能充分认识到自身行为给被害人带来的痛楚，能够真正悔罪，从而自愿尽力弥补受害人的损失。此外，被害人在受到犯罪侵害后，国家救助体系往往达不到被害人心理希望的标准，有了刑事和解制度的存在，被害人就可以得到加害人充分的赔偿，这有助于解决刑事附带民事诉讼判决执行率低下的缺点，被害人由于得到补偿，对加害人的愤懑也能逐渐平息，这又利于减少被害人信访、上诉情形的发生，有助于社会稳定。

(二)有利于未成年犯罪人的回归

为了进行这部分的论述，根据相关数据资料[8]，整理出以下表格。

2000-2013年全国未成年人犯罪比重统计表

通过以上表格我们可以看到，未成年罪犯占所有刑事罪犯数量的比重有所下降，但是罪犯的总人数却呈增加趋势。对于未成年犯罪人来说，他们在犯罪时往往处于性格的成型期，由于家庭教育的缺失、经济条件的不足等原因，性格会比较叛逆。未成年人或因一时冲动，或因朋友义气而实施犯罪行为。如果加以好的引导，这些未成年人就能够认识到自己的错误，从而走向正常道路;如果将他们不加区分地一味处以监禁刑，首先不能保证他们在监狱里不受到“交叉感染”;其次，由于我国未成年人前科封存制度落实不到位，被贴上“犯罪标签”的未成年人无法顺利回归社会，开始正常生活，这极易引起未成年犯罪人的报复心理。这种情况下，未成年人刑事和解制度就体现出了重要作用。

在刑事和解过程中，未成年犯罪人在与被害人及其家属沟通后，能充分感知被害人及其家属的痛苦，从而认识到自己的错误，真心悔过。和解协议达成后，未成年犯罪人通过一系列帮教活动，能重新融入到社会之中，不会产生被社会抛弃的感觉，社会也不会对他们存在歧视，这有利于犯罪人性格的矫正，不会让他们产生报复的欲望，从有利于未成年嫌疑人的成长。

(三)有助于整合司法资源、提高司法效率

刑事和解是在调解人对被害人以及犯罪人的教育、协调中达成的，具体过程并不复杂，首先是调解员居中进行调节，嫌疑人、被告人充分认识到自己行为的违法性和对受害人的侵害性，向受害人表示真诚的歉意，受害人在表示对嫌疑人、被告人行为谅解的基础上提出自己的具体要求，双方在调解人员的居中调解下反复进行洽谈，最终达成一致意见。双方达成和解协议，最后由司法机关据协议作出处理。犯罪人能从这一过程中深刻意识到自己的行为对被害人及其家属的伤害，被害人也能因此受到更多经济上的弥补。刑事和解所取得的这种效果，比起监禁刑漫长的过程来说，能更好地整合司法资源，被害人以及犯罪人，还有参与和解的其他社会大众，都能从和解过程中受到生动的法制教育。

三、我国未成年人犯罪案件刑事和解的现状

12年刑事诉讼法实施以来，符合法律规定的普通刑事案件的和解率逐步提高，由于缺少明确的法律规定，导致了实践中未成年人案件的和解存在一定的问题。

(一)忽略未成年人作为犯罪主体的特殊性

根据《刑事诉讼法》第277条至第279条以及相关司法解释的规定，我国未成年人犯罪刑事案件的和解，不因为未成年人的年龄而有特殊之处，未成年人刑事和解的制度设计与一般刑事案件无异。这是因为我国的刑事和解在理论、制度、实践层面都将未成年人刑事和解统合在刑事和解这一整体框架中，在和解理念、制度设计、程序展开、结果追求等方面都没有考虑到未成年主体的特殊性。[9]我国未成年人犯罪案件的和解程序缺乏对未成年犯罪人这一特殊群体的注意，没有域外国家和地区所具备的专门性和针对性。在当今的政治背景与政策的影响和指引下，未成年人刑事和解主要是作为轻微刑事案件办理机制展开的。未成年人刑事和解程序并未与成年人刑事和解程序有所分离，在和解的过程与结果上，未成年人刑事和解并不注重对未成年犯罪人的帮教效果，也不关注对被害人的心理抚慰。

除了没有认识到作为犯罪主体，未成年人具有极强的特殊性外，我国未成年人犯罪案件的刑事和解还存在立法不明的问题。有学者认为，我国刑事诉讼法以及相关司法解释对如何启动刑事和解程序;刑事和解程序要按照怎样的步骤;对当事人和解的自愿性和和解协议的有效性如何进行审查;公检法等机关如何主持制作和解协议;如何在普通程序中穿插当事人和解的公诉案件诉讼程序等问题都尚无详细规定。[10]

(二)社区帮教不到位

按照实践中的情况来讲，我国刑事和解一般由司法官员作为调解人，忽视了刑事和解协议达成过程中以及帮教程序中社区组织的参与。其实，社区组织是更加具有中立性特征的第三方，与每个人的社会生活联系紧密。社区组织的工作人员熟悉加害方与被害方的家庭环境、经济条件等情况，可对双方当事人进行具有针对性的调解。此外，中国共青团、居委会、学校等组织和单位也能在刑事和解中产生不容小觑的影响，[11]但我国刑事诉讼法未能重视第三方的地位、效力以及在和解程序中能起到的作用，并未对相关内容作出规定。

目前的社区帮教工作大多不是很到位，其中一个很重要的原因是司法人员之外的人，在作为和解协调人员之前，没有得到过任何有针对性的培训，不仅没有对其进行有关未成年人的生理，心理等方面的培训，更缺乏法律知识的普及。这导致未成年人案件和解中的“教育、感化”目的不能很好地实现。和解协议达成后，司法机关对未成年犯罪人作出免于监禁刑的决定，未成年人可以重新回归社会。这时，社区矫正机构应当充分发挥帮教作用，主动监管未成年人的表现。但实践中，社区矫正机构过于保护未成年犯罪人，教育目的被搁置，没有详细的规划来对未成年犯罪人进行约束与管教。这会导致未成年犯罪人无法得到教育，对自己的错误所产生的后果无法产生清醒认识，刑事和解所期望达到的效果会大打折扣。

(三)和解协议达成过程采取“背靠背”形式

未成年人犯罪案件刑事和解协议的达成与成年人犯罪案件刑事和解具有相同之处，即其通常是在调解会议结束后达成的。调解会议是一种“面对面”解决问题的形式。调解协议的顺利达成，与调解人员以及其他参与人的密切配合不可分，尤其是当被害人情绪比较激动，双方有可能产生冲突的时候，调解过程会更费时费力。而现实问题是，我国地大物博，不同地域之间贫富差距较大，由此导致了司法资源分配的不均等。有些地区的人民调解组织，缺少具有专业知识的调解员;有些充当调解员角色的法官，为了节省办案时间和精力，在对未成年人犯罪案件刑事和解进行调解时，不举行调解会议，只是在被害人与加害人双方之间传达想法，分别劝说，直至双方当事人最终达成一致意见，签订补偿协议。这种穿梭于被害人与未成年被告人之间进行斡旋的方式被称为“背靠背”形式。这种情形下，虽然被害人也能够获得经济赔偿，未成年犯罪人也能因此获得从宽处理，但由于没有面对面交流，缺乏沟通，被害人的伤痛感并未完全消除，未成年犯罪人也无法真正认识到自身的过错。有学者认为在中国的现实背景下，做好未成年人刑事和解工作，应当进一步赋予我国未成年人刑事和解更为丰富、开放的内涵，建立和发展适合我国国情的成熟的和解对话方案。[12]

(四)民众“花钱买命”的认知

刑事和解既能满足被害人希望得到经济赔偿的心理需求，又能实现对未成年犯罪人的改造，因而被逐渐广泛应用。但是一项制度在实践中，往往会因为执行人的水平、当地的经济、人文背景而出现偏离制度设置本意的情况。就目前的状况来看，人们认为刑事和解违反了适用刑法人人平等原则，在社会民众普遍不理解这种制度、得不到这种制度带来的真正利益的情况下，“钱晶晶案”[13]使得公众对刑事和解就是“花钱买刑”的诟病甚嚣尘上。我国民众深受报应思想的影响，认为犯罪必须要得到监禁刑的处罚才能使犯罪人得到应有的惩罚，再加上我国未成年人刑事和解制度设置存在缺陷，对于和解协议的达成，被害人更多关注能得到多少赔偿，加害人更多地关注能否得到法律从宽从轻的对待，而对于未成年犯罪人是否能真正通过和解程序受到教育从而真诚悔罪却极少被关注，通过和解程序对未成年犯罪人的规范意识进行加强的目的没有得到实现，一些未成年人甚至错误地认为自己的错误能够轻易被金钱弥补，因而更加无视法律、无视他人正当权益。还有一方面，在达成和解协议的过程中，急需资助的被害人可能为了物质补偿而无原则妥协。由于刑事和解的最终结果是被害人获得经济补偿并且原谅加害人，加害人因此得到司法机关对自己从宽处罚、免于处罚、不起诉的决定，这种决定的得出，法官有很大的自由裁量权，以上几个方面，都导致了被害人与其他社会大众产生加害方“花钱买刑”、司法机关有所偏倚的印象。

四、制度设计的完善

在现有立法的基础上，充分考虑未成年人案件的特点，结合未成年人嫌疑人、被告人的特点，有必要在符合刑事诉讼法第279条的基础上，进一步细化未成年人案件的和解制度。

(一)扩大适用的案件范围

目前我国未成年人犯罪刑事和解的案件范围，与成年人犯罪无异。未成年人犯罪适用刑事和解的案件范围的确立，首先应当考虑未成年人的特殊性，考虑其生理、心理的发育情况，不应简单地以轻、重作为划分案件范围的标准。因为未成年人犯罪大多属于偶犯、初犯，犯罪动机往往具有特殊性。我国刑事和解的案件范围被限定在轻罪中，对于重罪不适用刑事和解。有学者指出，所谓重罪完全是一种成人刑法语境下的结论，对未成年人而言并不完全妥当。而且重罪是以法定刑为判断标准，但具体个案的性质则未必有法定刑所昭示的那么严重。[14]对未成年人犯罪适用刑事和解，目的就在于通过和解对话对其进行深刻教育，在未成年人真正悔过后，让他们回归社会。所以，对于未成年犯罪人来说，对他们适用刑事和解，要充分考虑未成年人的悔过程度、家庭背景，扩大案件适用范围。原上海杨浦区人民法院院长张竞模提出：对于未成年被告人轻罪案件的审理，应采用‘先定性再和解’的审理框架，在明确未成年被告人有罪无罪，此罪彼罪，罪重罪轻的基础上，再决定要否和解，如何和解。[15]有实践经验的工作人员提出的这一观点具有可行性，可以将适用刑事和解的案件范围活化，具有很强的针对性。

(二)摒弃民众“花钱买刑”的印象

刑事和解程序与侦查、审查起诉、审判等各个刑事诉讼阶段相配合，在这些阶段中，如果发现案件符合刑事和解的条件，而双方当事人同意和解的，侦查机关、检察机关、法院可以将案件移交调解组织进行调解。由于调解组织缺乏专业性，司法机关的中立性不足，在和解协议达成的过程中缺乏监督和标准，民众容易认为侦查机关、检察机关、法院在刑事和解和解协议达成后，作出的撤销案件、不起诉、从轻处罚的决定是滥用职权、徇私枉法的后果，从而产生刑事和解就是“花钱买刑”的印象。

为了摒弃这种印象，刑事和解应当严格遵守“教育、感化”的方针，改变刑事和解在实践中演变成被害人与加害人双方“讨价还价”过程的现状。刑事和解过程中要充分发挥调解员的作用，引导被害人、加害人之间进行深刻交流。只有被害方真正得到了补偿，加害方真正认识到了错误，才算是达到了刑事和解的本来目的，否则仍要采取刑罚处理方式。上述方法的特点可以概括为“增强和解过程的情景性、交涉性和教化性”，除了这一方法外，和解协议内容的细化也是摒弃民众‘花钱买刑’观念的一个重要措施。和解协议具有重现和解过程的功能，应当在和解协议中增加对加害方的约束性条款，比如社会服务令的采用。[16]

(三)完善和解对话的形式

文章前面已经论述了和解对话“背靠背”模式的弊端。和解对话会应当是一种“面对面”的纠纷解决方式。它的任务和目标是通过对话，使被害人受损权利的弥补、未成年犯罪人的回归之间实现最佳协调。对未成年人来说，和解对话的存在极为重要，这一过程可以使未成年人与被害人之间相互倾诉，这有利于被害人谅解未成年犯罪人，从而出于自己的意愿而非是因为经济利益而迫不得已达成和解协议。

我国未成年人犯罪案件的刑事和解，可以借鉴国内其他成熟的司法实践经验，比如近几年以来一直倡导的“圆桌会议”。之前很长一段时间，在庭审时，法官因为职业习惯，在审判未成年人犯罪的案件时常常是“威严有余而温和不足”。这不利于营造适合未成年人心理特点的法庭环境，使未成年人积极认清自己的错误。于是圆桌审判模式得以发展，这不仅仅是法庭布置的简单改变。在圆桌审判过程中，法官能做到和未成年犯罪人及被害人两方面对面，并调动其他参与庭审的人员，为包括未成年人加害人在内的双方当事人提供有效的帮助，能够在一种平等、温和的气氛中促使双方当事人达成和解。如果能参考这种审判方式，将极有利于和解协议的达成和后续帮教活动的进行。

有学者对和解的本质做过如下论述：应当重视会谈、和解的整个过程，因为和解的过程不仅仅是犯罪人与被害人之间就赔偿金额互相讨价还价的过程，也不仅仅是以获得经济赔偿为全部目的的过程，更重要的是倾诉、忏悔与谅解的过程。[17]这段话点明了和解过程的精髓。

(四)加强社区矫正机构等社会第三方的专业性

在美国，刑事和解有四种组织形式：一是与教会相关的调解组织，如美国第一个被害人与加害人和解计划就是由‘门诺派教徒中心委员会'[18]和’囚犯与社区联合会‘共同组建的，现在一些被害人与加害人调解计划还是由各种教会赞助的;二是以社区共同体为核心的私人非盈利机构，’囚犯与社区联合会‘就是一个这样的机构;三是一些以缓刑为主的机构，这些机构通常在执行缓刑工作的基础上聘请工作人员专司调解;四是纠纷和解中心，它是在原来的社区纠纷和解中心的基础上发展起来的。[19]在这一方面，我国可以借鉴美国等国家的模式，在未成年人犯罪案件刑事和解过程中强化社区矫正机构、社区等社会第三方作为协调人的专业化程度。我们同样可以参考奥地利的方式，首先应明确调解人的选任标准，其次，无论是专职调解人员(如法官、人民调解员)还是社会组织人员(如社会工作者)，都必须进行专门的培训才能从事刑事和解的相关工作。可以根据我国的实践经验，定期举行培训班，让长期办理未成年人案件的检察官、法官以及具有社会学、心理学专业背景的人民调解员参加学习。

(五)落实人格(社会)调查制度

人格就是人的自身，它在不同的学科领域有不同的界定，各个学科都承认人格具有主动性和创造性，因而具有了超越的必然性。故此，12年刑事诉讼法中将对未成年人的人格调查制度纳入了刑事诉讼立法。《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)对这一原则进行了明确的规定：所有案件除涉及轻微违法犯罪的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的判决。[20]社会调查制度体现了未成年人最佳利益为首要考虑的原则，也能使办案人员在承办案件时能够结合未成年被告人的社会背景作出最适宜的处理，社会调查报告还有助于社区对适用了刑事和解的未成年犯进行回访并展开具有针对性的跟踪帮教工作，并针对未成年罪犯的不同特点采取有针对性的矫治工作。这不仅能够避免审判和矫治环节的重复工作，还能够使矫治工作体现专业化，取得最大成效，帮助未成年罪犯尽早回归社会。在实践操作中不同地区的法院有不同的调查模式。

但无论何种模式的调查制度，均存在调查主体比较混乱、调查人员专业素养不高、调查报告内容过于简单、语言表述较为笼统等问题，导致调查报告普遍质量不高的问题。结合未成年人案件和解制度的完善，有必要对未成年人社会调查制度进行进一步的规范，在规范的基础上落实调查报告的效力，结合调查报告作出最有利于未成年人嫌疑人、被告人回归社会的处理。

结语

对未成年人给予特殊保护，是世界各国通行的规则，而承载着’恢复性正义‘理念的刑事和解，具有超规范的柔性性质，对未成年人犯罪适用刑事和解契合了对这一特殊群体的特殊保护。[21]刑事和解有助于法院克服在处理未成年犯罪案件时对监禁刑的过分依赖。随着我国恢复性司法的理念的深入与刑事和解的实践的全面展开，刑事政策以受害人为中心逐渐成为一种潮流。我国立法层面对未成年人刑事和解的缺失，实践中一些地方在办理未成年人案件中，未能很好的与成年人案件予以区别对待，也没有形成自己独立于成年人刑事和解的独特制度。应当加强立法，确立未成年人刑事和解的独特、优先地位，发动社会力量进行配合，最终实现改造未成年犯罪人、弥补被害人的目标。