大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析
发布日期：2004-08-04 文章来源： 互联网
我国大陆刑法典里由于对不作为犯没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。由于不作为犯的义务来源是不作为犯的核心部分，因此，本人主要就两岸四地的不作为犯的作为义务进行比较，以求从中寻得一点启示。
一。大陆与港澳台之不作为犯的义务来源
（一）大陆之不作为犯的义务来源
大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。 法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说。法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。（3）五来源说。法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。
（二）香港之不作为犯的义务来源
香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。而在香港刑法学理界，也没有关于不作为犯的概念，分类等不作为犯的系统研究。这是典型的普通法系做法—遵循先例，从先例中寻找审判的依据。因此，我们在研究香港之不作为犯时，应当从判例和条例出发，以从中归纳出香港不作为犯的作为义务。
关于不作为犯的比较典型的规定是《侵犯人身罪条例》中的第27条和第47条c.第27条“恶意疏忽”的犯罪，是指“负有管养、看管或照顾责任的人”因“忽略、抛弃或遗弃”而导致小孩受到不必要的痛苦的情况。这种不作为犯，依公诉程序，“可处罚款＄2，000及监禁2年”，依简易程序，“可处罚款＄250及监禁6个月”。 第47条c杀婴罪明确指出了杀婴罪可以由作为构成，也可以由不作为构成。“任何女子如因故意作为或不作为导致其不足12个月大的婴儿死亡，而在该作为或不作为发生时，该女子仍因未从分娩该婴儿的影响中完全复原，或因分娩该婴儿后泌乳的影响，而致精神不平衡，则即使按有关情况，其罪行如非因本条规定应属谋杀罪，该女子亦只属犯杀婴罪，并可处以刑罚，犹如已犯误杀罪一样。”
结合法条和判例，我们可以概括出香港不作为犯的作为义务来源有以下几方面：
（1）法律规定：如《警察条例》第58条规定 ，“无论何人……依执行职务警官的要求而不予助力……”此条规定每个公民都务有当值警官在其职责范围内为了维护治安有正当理由号召并且以自己能力做的情况下援助和帮助警官的义务。若不予以协力，即构成犯罪。也就是说，公民如果违背了该条规定，在自己有能力协助警官的情况下不履行帮助警官的义务，则应当因此而承担刑事责任。此外，法律规定父母有保护孩子的义务；夫妻之间有相互扶助的义务，父母和监护人有保护他们照顾下的孩子的义务，如果违反该义务而造成孩子受到损害危险的，父母或监护人应当承担刑事责任，巴布（Bubb）（1850）案就是此类的典型。夫妇一方有保护其不能自立的配偶的义务，若违背该义务，则应负刑事责任[拉塞尔和拉塞尔（Russel and Russel）（1987）案].
（2）职务要求：《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任。同样，医生具有救死扶伤的职责，如果医生拒绝履行职务，应当负刑事责任。
（3）先行行为：按照普通法，一个人由于他自己的行为承担了义务，而他没有采取措施帮助或救助另一个人时，即构成不作为犯罪。如司机甲因疏忽驾驶而将乙撞伤，甲不仅不救助乙，反而逃匿，致使乙没有得到及时的救治而死亡。那么，甲负杀人罪。
（三）澳门之不作为犯的义务来源
澳门特别行政区属于大陆法系地区，因此刑法典是刑事实体法最完整的形式。澳门现行刑法典于1996年10月1日开始生效。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
第九条：一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。
第一款规定了结果犯可以由作为构成，也可以由不作为构成；不作为犯不局限于结果犯；有些犯罪只能由不作为构成。
“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。所谓“法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。如杀人必须将人杀死，如果没有被害人的死亡结果发生，则以杀人未遂论之。所谓“法律另有意图者，不在此限”主要是指以下两种情况：一是不作为犯不局限于结果犯，也可以有不作为的危险犯。有些法条虽然不以特定的结果发生为犯罪既遂之必要条件，但并不排除由不作为构成犯罪的可能。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性（危险犯）就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。也就是说，不作为犯不限于结果犯，危险犯也可能由不作为构成。如第267条（违反建筑规则及扰乱事业）a项即是当事人应当按规则作出某种行为但他不作出该种行为而引致危险的不作为犯罪。该条规定 ：作出下列行为，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险者，处一年至八年徒刑：a）在其职业活动上，违反在建筑、拆卸或装置等之规划、指挥或施工方面，又或违反在其改动方面所应遵之法律所定之规则、规章所定之规则或技术规则。二是指有些犯罪只能由不作为完成。如第242条规定的遗弃罪就属于只能由不作为实施的犯罪。该条第一款规定：依法有义务、且有条件扶养他人之人，不履行该义务，而使有权被扶养之人如无第三人帮助，其基本需要将难以获满足者，处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。
第二款规定了不作为犯的法律义务。构成不作为犯最基本的前提条件就是在特定条件下应当作出某种行为而没有作，即当为而不为。因此，判定不作为犯的关键就是何种情况是“当为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。最典型的例子就是母亲故意不给婴儿喂奶而达到杀婴的目的。该母亲之所以要为自己不给婴儿喂奶的不作为承担刑事责任，是因为法律规定了父母具有抚养子女的义务。如果是邻人看到别家儿童病重而不将其送往医院，该儿童死亡的后果则不应由其邻人承担，因为没有法律规定邻居有救助的义务。结合不作为犯罪的具体条款，澳门刑法理论一般认为不作为的义务来源主要有以下几种：（1）法律的规定。如父母有抚养子女的义务；（2）合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务；（3）行为人的先行行为。如交通肇事中造成他人损伤，行为人有救助的义务；（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务。如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条明确规定了帮助之不作为应受刑事处罚：“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况……不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必须帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金；如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。”
（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所生的义务。
（四）台湾之不作为犯的义务来源
台湾现行刑法典是在1935年《中华民国刑法典》的基础上经过四次修改而成。习惯上称1935年刑法典为旧刑法，现行刑法典为新刑法。台湾现行刑法典虽然没有“不作为”的字眼，但在总则第十五条对不作为犯作了概括性规定。
第十五条称：对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止，与因积极行为发生结果者同。
因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。
由上观之，台湾不作为犯的义务来源有以下二种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务；（2）因自己行为导致有发生一定结果之危险。而对于该法条之义务来源的诠释，台湾理论界纵说纷纭。通说认为在法律上负有防止结果发生之法义务者，仅以保证结果不发生而居于保证人之地位，负有保证人义务之保证人为限。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299页]但具体在何种情况下具有保证人之地位，刑法学界莫衷一是。下面仅就几种主要观点作一介绍。
三根据说。（1）作为义务以法令明文规定者；（2）作为义务基于契约或其他之法律行为者；（3）以法令及契约并无作为义务之根据，但依习惯或条理及公序良俗之观念以及一般之社会观念，应为之作为义务。又包括：诚实信用上之告知义务，习惯上之保护义务；基于先行行为之防止义务，管理或监护者之防止义务，紧急救助之义务；具体社会生活关系。[蔡墩铭主编：《刑法总则论文选集（上）》，五南图书出版公司1992年版，第299-301页]
四根据说。（1）依法令之规定者，（2）基于法律行为者（包括契约及无因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年4月初版，第114-115页]
六根据说。（1）法令之规定，（2）自愿承担之义务，（3）最近亲属，（4）危险共同体，（5）违背义务之危险，（6）对于危险源之监督义务。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299-304页]
由上可以看出，他们的观点有交叉重复之处。如三根据说和四根据说都承认法律的规定和法律行为是义务来源，所不同的是，三根据说将先行行为，公序良俗之义务要求归为义务来源之一种，而四根据说却将先行行为归为义务来源的独立种类，而将公序良俗之义务要求归为法律之精神要求。
二、不作为犯的作为义务之比较
为便于比较，本人将以大陆通说的作为义务来源种类为基础，结合港澳台之众学说加以论述。
（一）法律规定之义务。四地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，但具体内涵又有不同理解。大陆学者认为此处之“法律”不限于刑事法律，还包括民事、行政法律。台湾大多数学者也都持此主张，但也有少数学者认为：“违反民法或行政法之义务者，当受民法或行政法之判裁，不应使负刑法上之责任。”[洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第280页]香港和澳门刑法界也将此处的“法律”作广义解。本人赞同大多数学者的意见。很典型的子女遗弃年迈父母行为，就是违背了婚姻法关于子女有赡养父母的义务的规定。正是因为行为人违背了婚姻法的规定，同时触犯了刑法关于遗弃罪的规定，才承担刑事责任。
（二）职务或业务的要求。 如司法人员有依法追究犯罪的职责，医务人员有救死扶伤的职责。香港《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任；澳门学者认为职业守则是作为义务来源之一；台湾没有将此项作为义务的独立来源，而是归入其他“义务”之中。如四根据说将其列入“法律精神”产生的义务，六根据说将其列入“自愿承担之义务”。本人认为，职务上或业务上的要求实质上也是法律规定之义务，因此没有必要将其作为义务的另一独立来源。
（三）法律行为引起的义务。依据民法上的定义，法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，如契约、收养。台湾三根据说称之为“基于契约或其他法律行为”的义务，学者林山田，韩忠谟称之为“自愿承担之义务”，学者陈朴生将其列入“法律精神”产生的义务。澳门刑法界将其与职责合称之为“合约规定或职业守则”之义务。这里需要提请注意的是，行为人并不因为法律行为无效而得免除刑事责任。如被雇佣的奶妈不能因雇佣合同有瑕疵而免除其故意不给婴儿喂奶，致使婴儿死亡的刑事责任。
（四）先行行为引起的义务。先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有防止该危险发生的义务。台湾现行刑法典第15条第2款明确规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”澳门刑法典虽然之规定不作为犯的义务来源于法律规定，但法律界对这一法律规定的统一诠释认为先行行为是不作为的义务来源之一。关于先行行为义务，需要弄清楚的是先行行为是否包括违法行为和合法行为。这一问题，澳门刑法没有特别的研究，台湾刑法界对其研究较多。台湾通说认为：“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚需具备义务违反性。”[林山田 《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第302页]而台湾另一学者陈朴生则认为先行行为不问其行为是否具有违法性：“其先行行为，不问由于故意，亦由于过失，亦不问其故意或过失之有无，更不分其是否处于使发生危险之状态及增高既有危险之状态。”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第115页]“大陆学者则明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为作为义务的来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。”赵秉志教授举例为：“遵守交通规则的司机，在完全尽到注意义务的情况下，因有重大过失的被害人横穿车道，不急刹车而将被害人撞成重伤致其有死亡危险的，虽然司机无违法行为，但很难说他没有防止被害人死亡的作为义务” [赵秉志主编《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人以为，合法行为可以成为作为义务的来源。像有些学者所谓的自愿承担义务的行为（自愿为他人照看小孩等）事实上是先行行为的一种。但就上例而言，尽注意义务的司机没有将被撞伤者及时送往医院而造成被撞者死亡，司机不应当就被撞者的死亡结果承担刑事责任。司机的不救助行为不构成法律上的责任，充其量受到道义的谴责。如果因为这种道义上的责任而受到法律的制裁，则对公民要求未免过于苛刻。此外，关于犯罪行为能否成为作为引起作为义务，也存有争议。如肇事司机对撞伤的被害人不进行救治，造成死亡结果的情况。澳门《道路法典》因为有关于“提供救援的义务”之规定，所以司机应对自己的不作为行为承担刑事责任。台湾学者蔡墩铭认为：“无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的，行为人并无防止危害结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯。”另也有观点认为犯罪行为可以成为先行行为。[刘清景 施茂林主编《新编法律问题研究结论全集。刑事法部分》，台湾，大伟书局，1988年1月初版，第20页]大陆学者则认为先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人同意大陆学者的观点。但需注意的是，我国大陆刑法典的交通肇事罪规定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”也就是说，交通肇事司机如果不对被害人及时抢救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪论处。有学者认为法律的这种规定“实为立法之荒谬”[赵秉志主编：《两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第574页].关于不作为犯最有争议的问题是公序良俗的要求能否成为不作为犯的义务来源。司法实践中不乏此类案例：恋人（夫妻）吵架，一方对另一方的自杀行为不加阻挡，致使死亡结果发生；路人对落水儿童见死不救等。台湾刑法界三根据说和大陆刑法学界的五来源说都肯定了公序良俗义务。台湾学者陈朴生认为“基于法律之精神者，除因自己之行为，致有发生一定危险者，立法例上有另设规定外，本公共秩序或善良风俗，负有作为义务者，亦包括在内。” 其举台湾海商法第142条为例：“船长于不甚危害其船舶、海员、旅客之范围内，对于淹没或其他危难之人应尽力救助，违反前项之规定者，处三年以下有期徒刑或拘役”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第114页] 澳门刑法界统一认为，行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条对此作了明文规定。也就是说，澳门在一定程度上承认公序良俗是不作为犯的义务来源。香港属普通法系地区，所以不承认公序良俗为作为义务。大陆学界通说也否认公序良俗为义务之来源，但司法实践中仍存在对特定情况下的“见死不救”按（间接故意）杀人罪处理。本人赞同现行之通说，即公序良俗不能成其为不作为犯的义务来源，否则就扩大了不作为犯的义务来源，与罪刑法定原则相违背。因为让公民因违背道义而承当法律责任，很显然对公民的要求过于苛刻，且混淆了道德与法律的界限。公序良俗的要求只有上升为法律规定，行为人违背公序良俗造成危害后果，才应负刑事责任，否则就是刑法权的任意扩张，与罪刑法定原则相违背。
三、结论
通过比较，我们得出的最重要的一点结论就是，港澳台（尤其是澳门和台湾）都有关于不作为犯的成立条件之法律规定，而大陆刑法典却没有明文规定，且在理论上也不如台湾研究得深刻。这是非常不利于指导司法实践的。因此，本人建议学理界对不作为犯作更深入的研究，立法机关能借鉴港澳台之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
参考文献：
1.杨春洗，刘生荣，王新建编著：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年2月第1版；
2.赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社，1996年1月第1版；
3.中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编：《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年9月第1版；
4.赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年4月第1版；
5.赵国强著：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年3月第1版；
6.赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版；
7.陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1988年8月第4版；
8.林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局，1984年2月修订再版；
9.熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年11月第1版。
