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网络游戏诈骗被抓被拘留怎么判刑判多少年,网络游戏诈骗的判刑量刑标准
发布日期:2017-03-31    作者:张洪强律师
网络游戏诈骗被抓被拘留怎么判刑判多少年,诈骗游戏币判几年?钓鱼网站游戏币游戏点卡点券充值卡虚拟货币诈骗万如何判刑,网游银子商诈骗诈骗判多少年?开设网游私服外挂怎么判刑?判几年?量刑标准
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    随着网络游戏、手机网游的普及和发展,开设私服、外挂、银商倒卖游戏币、网络赌博等网络游戏犯罪、手机游戏犯罪频发,在各类网游犯罪中,尤以网游诈骗案件居多, 这里我就说一下网络游戏诈骗案件的律师处理技巧,很多人认为通过网游诈骗的犯罪嫌疑人罪大恶极,不应该得到法律帮助,也有一些网游玩家给我打电话说我助纣为虐,给网游诈骗犯罪分子说话撑腰,帮助他们逃避法律的打击,这绝对是一种误解。
我本身是一个网游爱好者,在十多年前读大学时更是迷恋,在玩网游时,也有交易游戏币游戏点卡被骗的经历,在读书时也曾想自己开私服,做外挂,并修改游戏源码、租服务器、制作网站、登录器等,因被cc攻击,被攻击小组勒索,还需要投入大量的广告费,在加上学习压力大,最后就放弃了。网络游戏犯罪是高科技高智商犯罪,从我的内心深处,对这类犯罪的嫌疑人都是比较尊重的,希望他们在被抓以后,能得到高效的辩护,能减轻他们的刑期,让他们尽快的回归社会,用自己的聪明才智为社会做贡献。在我从事律师工作以后,遇到很多网络游戏犯罪的案件,发现很多证据都存在问题,有些原本不应该被判刑的案件被判刑了,很多应该被轻判的被重判了,造成网游犯罪犯罪嫌疑人被错判重判的原因就是很多办案的公检法人员对网络游戏很陌生,大部分的法官检察官从来不玩网络游戏,对网络游戏很陌生,
这就需要我们律师发挥我们的辩护作用,我们律师在办理这类案件时,要充分发挥我们的作用,争取能为犯罪嫌疑人争取到好的结果,但遗憾的是,我发现很多律师、尤其是年龄大的律师对网络游戏也是一窍不通,在办案时就是走了一下过场,根本就深入不下去,在南京有一个开设《热血传奇》私服的案件,辩护律师竟然不知道私服是什么意思。我曾经呼吁更多的年轻律师来研究网络游戏犯罪,但很多律师认为研究网络游戏太浪费时间,年轻人不务正业的才会研究,这是严重错误的观念。
             网络游戏诈骗量刑标准
  很多家属给我打电话咨询,说一个大约得数额,就问我判几年,这个问题真的没法回答,有指控诈骗一百万判2年的,也遇到指控诈骗3万判8年的,还遇到没法定电信网络诈骗最后定毁灭证据罪的,电信网络诈骗案件有他的高科技属性和特有的特点,很多电信网络诈骗案件根本就查不清到底诈骗了多少数额,除了这些查不清的黑数以外,那些公安机关自认为查清的数额,到了法庭也有被律师推翻证据的可能,所以我们电信网络诈骗专业辩护律师一定要掌握如何降低电信网络诈骗的数额,这些经验和技巧我曾经在会议上多次提到,我们律师一定要掌握。
  此外还有主从犯的问题,犯罪其他情节的问题,是否自首是否退赃是否得到谅解等问题,这里我就简单说一下电信网络诈骗案件是如何判刑的。有看不明白的律师同行可以来电交流电话18210203926,希望有更多的律师同行能深入研究电信网络诈骗案件,这个领域太需要专业的知识。
       一、以诈骗数额标准。
  (1)能够查到数额的。
  诈骗数额只是电信网络诈骗定罪量刑的一个方面,并且这个数额是开庭过后法院认定的数额,不是公安机关查证的数额。
  201612月,全国统一量刑数额标准 ,电信网络诈骗3000元以上可判刑,具体标准如下:
  (1)电信网络诈骗数额3000元以上的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加2000元,可以增加一个月至两个月刑期;
  (2)电信网络诈骗数额达到3万元的,或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加10000元,可以增加六个月至一年刑期;
  (3)电信网络诈骗数额达到50万,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,每增加50000元,可以增加一年至一年六个月刑期。
  (2)查不到数额的。
   诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:
  1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;
  2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。
  因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。
  二、以情节标准:
  常见量刑情节的适用
 1.对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况,予以从宽处罚。
  (1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的30%~60%;
  (2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的10%~50%。
  2.对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
  3.对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪行为等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
  4.对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
  5.对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。
  (1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下;
  (2)重大立功的,可以减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
  6.对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。
  (1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;
  (2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%~30%;
  (3)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%~50%。
  7.对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。
  8.对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下;
  9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。
  10.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况,可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
  11.对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,增加基准刑的10%~40%,一般不少于3个月。
  12.对于有前科的,综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。
  13.对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下。
  14.对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的,根据案件的具体情况,可以增加基准刑的 20%以下。
 (二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:
  1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;
  2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;
  3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;
  4.在境外实施电信网络诈骗的;
  5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;
  6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;
  7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;
  8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;
  9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;
  10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
 网游犯罪破案率低、定罪难的原因
    网络游戏犯罪是新型犯罪,涉及大量的高科技知识和电子数据电子证据,以网游中的诈骗犯罪为例,作案者一般也是资深游戏玩家,熟悉游戏规则,清楚玩家心理,了解交易漏洞,通晓网络知识,知道如何选择相应的作案方式实施诈骗 ,并且现在的年轻人法律意识较强,都有一定的反侦察意识和能力。很多网游玩家在被诈骗以后去报案,公安机关不给立案,因为立了案根本破不了案,即使把人抓了,网络游戏诈骗案件牵扯到大量的高科技知识,并且电子证据都是以二进制编码形式呈现的,容易篡改和灭失,非专业人士根本看不懂这些电子证据,很多案件人抓了,到了法院却定不了罪。
  利用虚拟的计算机网络实施犯罪与传统犯罪不同,不会在犯罪空间或者说在犯罪场所留下可以证明其行为和人身同一的痕迹或者物品。在这样情况下,即使有线索指向犯罪嫌疑人并将其抓获,如何确定某一个已经受理的具体诈骗犯罪事实就是该犯罪嫌疑人所为、如何确定实施网上诈骗的计算机网络操作行为就是该犯罪嫌疑人所为,在网络诈骗案件的侦查工作中也存在难点。
  多数法官和检察官都远离网络游戏,对网络游戏的相关概念和游戏规则、交易漏洞一窍不通,也不具有电子技术或信息技术,法官判定某一电子证据的证明力大小,没 有硬性的规则可遵循,只能基于个人的经验。从当前的司法实践上看,对电子证据证明力如何进行认定,即电子证据的证明力如何,往往成为法庭争论的焦点, 亦成为法官认定电子证据的棘手之处。如果我们律师作用发挥得当,在这类案件中大有可为,大可让人免于牢狱之灾,小可让人降低刑期。
  我们律师在办理网络游戏犯罪案件时,一定要懂得高科技网络、计算机知识,要熟悉游戏规则,清楚玩家心理,了解交易漏洞,通晓网络知识,只要我们作用发挥得当,很多网游犯罪案件可能判不了,即使判,也可能轻判。
  网游犯罪种类繁多,根据我遇到的案件分类,基本可以分为网游诈骗盗窃犯罪、私服、外挂、银子商倒卖游戏币、网络赌博这几类,这些诈骗案件虽然具体方式不同,但本质上都是利用计算机网络的高科技高智商犯罪,我在处理这些案件时发现,很多律师在办理这类案件时,根本不懂网游的相关知识,更不懂计算机网络知识,绝大部分律师尤其是那些年龄大的律师,对这类案件涉及的知识一知半解甚至一窍不通,在辩护时对相关证据找不到问题,因为对相关技术根本就不懂,所以公安机关说啥就是啥, 我遇到有的律师不知道ip地址认定、IE浏览记录、网络日志、网关日志、搜索引擎、安装目录、文件、日志文件,web站点、木马程序、 HTML 代码和客户端 JavaScript 脚本,有的律师不知道插件、不知道网站的xss漏洞、不知道xss攻击和cc攻击,甚至有的律师不会用网银、不会网络购物。如果一个律师连这些最基本知识都不懂,又如何给这类案件辩护呢,这就是我多次提到的专业化的原因,处理网络游戏犯罪的律师必须专业化。只有专业化,掌握丰富的计算机、网络大数据恢复处理 网游网站等高科技知识,才能处理好网络游戏犯罪案件。
    例如最近经常案发的利用钓鱼网站进行网游诈骗案件,诈骗嫌疑人假扮游戏买家,通过发帖或广告联系玩家购买虚拟的游戏装备和游戏账号,谈好交易价格,再建议事主到第三方游戏交易平台交易。这个所谓交易平台就是钓鱼网站,卖家注册后,会泄露其游戏账号、密码乃至个人身份信息。诈骗分子在后台操纵修改事主的信息,导致账号异常,再告诉事主交易成功,以要交保证金等各项费用才能提现等理由,由“客服人员”不断实施诈骗。
对这类诈骗案件,公安侦查机关会利用钓鱼网站存在的XSS漏洞或 SQL 注入漏洞采用最新的xss(跨站脚本攻击)渗透测试方法进行侦查取证,获取犯罪分子的目标主机ip、浏览器痕迹、数据库等内容。从计算机技术上来讲,虽然xss攻击可以控制钓鱼网站服务器的后台,但在实际操作过程中,还是有很多容易出错的地方。去年有一件钓鱼网站诈骗案件,公安机关初步认定用钓鱼网站诈骗的涉案金额为671万,但因为远程服务器上接收的诈骗团伙后台电子数据混乱,存在大量乱码,且无法一一分清对应,账目混乱,最终只认定了449万。
           律师办理网游诈骗犯罪案件的思路
在各网络游戏平台中,诈骗信息多如牛毛,诈骗手段层出不穷,受害者众多,我们律师如果想为这类案件提供有效的辩护,就必须像作案者一样,熟悉网游规则,通晓网络知识,了解交易漏洞,掌握丰富的网络计算机知识,能清楚的知道此类案件可能存在问题的地方。
    网络游戏犯罪是高智商犯罪,涉及大量的高科技知识和电子证据,无论是网络游戏诈骗案件还是私服外挂倒卖游戏币案件,侦查中都存在着立案难、侦查取证难、犯罪黑数大等问题,律师在处理这类案件时是可以发挥很大的作用的,下面就具体说一下律师处理网游诈骗犯罪时的思路。
一、无罪辩护思路。
     我们律师在处理此类案件时,不要放弃无罪辩护,我们不要管犯罪嫌疑人事实上骗没骗、事实上是否开设私服、外挂,我们要看能不能推翻证明犯罪的证据,这个世界上没有真相,有的只是基于证据对事实的构建和解释。此类犯罪存在着立案难、查证难、证明犯罪难、资金流向查明难等难点,为无罪辩护提供了大量的有利条件。
    1)立案难。网络游戏犯罪具有较强的技术性、隐蔽性、专业性,加之犯罪范围跨度大、证据易毁、报案人不懂证据保全、基层公安机关专业技术力量不强,公安机关发现、确定案件困难,以致难以顺利立案,难以及时、迅速地对案件线索深入侦查。
    2)查证难。网络游戏信息查证需要网络运营商、各大银行、支付平台等多个部门、企业以及应用开发商配合调查,查证涉及范围广。加之网络游戏犯罪个案多,嫌疑人、受害人遍布各地,对被骗游戏玩家、犯罪嫌疑人、网络游戏运营商、各银行交易信息等方面跨区域较大、查证过程繁琐,需要花费大量的时间和警力,大大提高了侦查机关开展侦查工作的成本。
    3)犯罪证明难。网络游戏犯罪案件的侦查过程中,如何去证明在网络游戏上实施诈骗犯罪的就是犯罪嫌疑人本人,即实现犯罪嫌疑人网上诈骗操作与线下转移赃款相关证据的衔接,让它成为有效的犯罪证明,是侦查网络游戏诈骗案件的难点。由于被害人、犯罪嫌疑人分散各地,犯罪结果发生地、犯罪行为实施地等与案件有关的地点有很大的跨地域性。犯罪嫌疑人通过网络游戏平台实施诈骗,现场线索少,登录日志、聊天记录、木马程序、交易记录等证据皆为电子证据,时效性强,容易毁灭,不易保存。
4)资金流向难查明。网络游戏犯罪中,犯罪嫌疑人的收益是金钱或虚拟物品(游戏账号、装备、点卡、游戏币等)。诈骗所得钱财基本都会打入特定的银行账户或支付平台账号中,犯罪嫌疑人第一时间将赃款转移,通过提取现金或支付平台转账的方式,然后挥霍一空或就地分赃。赃物为点卡、道具、游戏币、游戏账号时则进行交易变现,追查起来只能查到钱被转入某游戏账户,而注册游戏账户并没有严格的实名认证。一般来说,只需要提供一个身份证号即可成功注册游戏账户,诈骗分子通常会使用身份证号码生成器注册多个账号,就算被查封账号,也可以立刻换个“身份”继续诈骗,警方也很难确认账户实际所有人。所以,网络游戏诈骗犯罪追回赃款,减小损失存在很大困难。
律师在做无罪辩护时,要重点做以下工作:
各犯罪嫌疑人的口供是否一致,有矛盾的地方在哪里?犯罪嫌疑人的供述与被害人的陈述是否一致?侦查人员通过搜查住所查获的身份证件、银行卡、取款单、电脑、手机以及相关的物品,与侦查阶段所获证据司法匹配,是否进行同一认定。对犯罪嫌疑人使用的电脑、手机是否进行重点勘查,重点审查电脑浏览网站历史记录、网络游戏发布消息记录以及交易记录、网银操作记录、QQ联系记录、手机短信和木马使用情况,审查犯罪嫌疑人网上、网下犯罪行为是否具有关联性。IP地址是否伪装更改,是否能切断资金流向认定。
 
     二、罪轻辩护
     由于报案率低和串并案等原因,犯罪嫌疑人的涉案金额难以确定,我们律师在处理网络游戏诈骗案件时,只要方法得当,掌握高科技网络知识,降低诈骗金额并不是难事,网络游戏诈骗的以下三个特点决定了律师在办理案件时扩大黑数,降低数额的可能性。
    1. 单笔诈骗金额通常较小,犯罪黑数大。
    游戏玩家拥有的虚拟物品一般价值不会太高,且对虚拟平台的大额交易有警惕性,故网络游戏诈骗案件中通常单笔诈骗数额较小,没有达到立案标准。许多被骗玩家由于被骗金额少,在“无所谓”“嫌麻烦”心理支配下不愿意报案,导致犯罪黑数大,侦办时往往证据少、线索少。另外由于这类犯罪是通过网络实施,导致犯罪地的分布广泛,被害人涉及到全国乃至世界各地,时空跨度大,地域管辖难以确定,从而影响准确立案。
     2.受害人和作案者以年轻人为主
    网络游戏玩家主要是35岁以下的年龄群体,大多是学生和职员,他们痴迷游戏,关注自己的游戏等级,舍得投资去购买装备升级,同时涉世不深,头脑简单,社会经验不足,容易上当,而且他们的金钱观比较随意和淡漠,被诈骗金额数目不大时,通常不愿意报案。
   3)诈骗来的钱并不是转入犯罪嫌疑人名下的银行卡,并且有专门的负责取款的人,钱被转入不同的银行卡或购买游戏币,很难查清到底诈骗了多少钱。
很多电信网络诈骗的案子都有很多犯罪嫌疑人,各个嫌疑人之间口供不一致的情况经常出现,在甘肃芦某团伙诈骗案中,芦某说团伙共诈骗了91万左右,但另外两名犯罪嫌疑人冯某说诈骗数额是230多万,黄某说诈骗数额是190万,在办案人员只在现场搜查到17张银行卡,银行流水只证明汇入款项103万的情况下该如何认定诈骗数额呢?很多律师不知道该怎么办,为了防止被公安盆友说我传递犯罪方法,我这里就不多说了,有兴趣的律师同行可以来电交流。
律师必须要将各诈骗团伙银行卡的资金往来明细记录与操盘手控制的网络诈骗平台存储的历史账单信息对比分析,分析诈骗窝点与操盘手的资金往来情况及涉案金额(可与口供证词印证),对于将赃款购买游戏币洗钱的案件,我们律师要重点掌握降低数额的技巧,很多律师不知道这类用游戏币洗钱的案件该如何应对,不去仔细核对,导致诈骗数额降不下来,在武汉金某诈骗案中,一审认定金某诈骗数额864万,二审经律师仔细核对,推翻了314万,最终二审该判诈骗数额为550万。
     律师要通过各诈骗团伙银行卡的资金往来明细记录与诈骗团伙电脑主机、手机等存储的电子证据、网络诈骗平台系统存储的电子证据的比对分析,确定受害人情况,诸如将各个诈骗团伙与改号平台、取款组、购买身份信息资料组等的工作手机的电子证据,如话单、短信、手机存储电子证据,关联QQ、银行帐号等,进行比对分析等,这些工作非常繁琐,能否做好这些工作,关系到律师辩护能否成功。  
    我们律师在办理网络诈骗案件时要重点审查:被指控的诈骗资金流向能否形成完整的链条,是否均指向犯罪嫌疑人持有的银行卡,能否证明资金流向的银行卡被犯罪嫌疑人持有。在天津刘某诈骗案中,公诉机关指控刘某团伙诈骗金额362万,但是其中有80万资金流向一张工商银行卡,但在扣押物品中没有发现这张卡,并且开卡人是江西冯某,刘某对此不知情,公诉机关指控刘某持有21张银行卡,但就是找不到这80万资金流入的银行卡被刘某持有。 在西安计谋诈骗案中,案件所涉八十二起诈骗事实,有17笔被骗款项的流入、流出不能与查实的冒用他人信息办理的各张银行卡关联,也不能与被告人供述的购买冒用他人信息办理的银行卡关联,也不能与提款组王成某取款视频截图关联,部分被骗资金流向不能形成完整的链条,所以公诉机关认定的诈骗金额有错误,最终经律师努力,只认定了65起诈骗事实。
  律师要重点审查认定诈骗时间、诈骗金额是否错误。犯罪嫌疑人之间的口供,与银行卡以及拨打电话的时间无法吻合得情况经常存在,在诈骗团伙中,存在在分工合作,一个被告人到底该对多少诈骗数额负责?这需要我们律师给他据理力争,在吉林张某诈骗案中,公诉机关指控张某参与诈骗131万,经律师努力,最终认定张某参与诈骗的数额为42万。
(2)争取认定为从犯。
     网络游戏诈骗犯罪多为嫌疑人单独作案,常为好玩、报复玩家、尝试技术、贪图小利等动机作案,点对点选择对象,连续作案少,多以盗窃游戏账号、装备、少量钱财为主。但当前许多职业诈骗团伙从普通电信诈骗开始转到网络游戏领域实施诈骗,或者一些玩家在初次诈骗中尝到甜头,不愿收手,转而开始结伙,研究如何实现更高犯罪收益。这些诈骗犯罪团伙对网络游戏漏洞研究透彻,充分学习其他诈骗犯罪的作案手法和反侦查伎俩,分工明确,手段更加专业,作案更加智能化、隐蔽化。在这类团伙诈骗中,我们律师一定要给争取认定成从犯,一旦认定成从犯,就可以降低诈骗数额,因为主犯要对整个诈骗集团的诈骗数额承担责任,从犯只对自己参与诈骗的金额承担责任,北京蒋某诈骗案,在一审中蒋某因负责买菜负责冲话费被认定为主犯,要对诈骗团伙所有的诈骗数额758万承担罪责,在二审中,律师努力给他认定成从犯,只需要对他参与诈骗的14万负责,一下了从无期徒刑降低为两年。
  无论是诈骗团伙的组织者发起者、还是管理者、培训者,我们律师一定不要主观的就认为他是主犯,我在办案中发现,很多表面上看是主犯的人,其实只是幕后大老板的替罪羊而已,只要我们努力,认定成从犯不是完全不可能,尤其是那些刚毕业的大学生,可能因为找不到工作,进入一些商务公司,最后因为在网上发布虚假广告信息或拨打虚假电话被以电信网络诈骗抓了,对于这类人,一定要想办法争取到从犯或胁从犯。
  如何为一个犯罪嫌疑人争取到从犯的认定,需要律师付出很多的努力,这需要我们律师有足够的敏感性和担当。如果犯罪嫌疑人存在以下情节,我们律师一定要尽最大努力给他争取到从犯或胁从犯的认定。
 (1)从各被告人加入团伙的原因、时间及在团伙中的生活情况来看,那些通过网络招聘、老乡介绍、路人搭讪等方式进人团伙,护照身份证被被收、外出被限制,靠团伙核心人员预支的费用生活的,实施诈骗也是遵从核心人员的安排和管理的。
 (2)不掌握获取被害人钱款的指定账户的信息,涉案钱款到账后在短时间内被取走,而取款并不属于被告人的工作范畴的。
 (3)只负责一个环节,如开发软件、搭建网站、发工资,考勤,打电话,发短信等,对其他环节其他人不了解的。
 (4)为诈骗团伙提供帮助的,如租房子,购买银行卡电话卡,安装电话机,取款等的。
     
                 网络游戏犯罪的类型
网络游戏犯罪涉及的罪名主要有以下几个:
诈骗罪:在网络游戏中实施网络诈骗
侵犯计算机系统罪:外挂
侵犯著作权罪: 私服
非法经营罪:代练
盗窃罪: 盗窃游戏币游戏装备。
网上开设赌场:银子商倒卖游戏币
   这里重点展开讲一下网络游戏诈骗犯罪的手段:
网络游戏诈骗犯罪是犯罪行为人以非法占有为目的,在网络游戏平台对网络游戏玩家使用差价诱惑或者欺骗性交易等方法骗取被害对象的金钱或游戏虚拟财产的诈骗行为。常见手段如下:
   1)虚假代练诈骗
    嫌疑人通过游戏交流平台发布虚假广告,称可以低价甚至免费代练等级、道行以及日常任务,以此获取玩家游戏密码并要求玩家先行支付部分费用,待得到玩家汇款后立即将玩家的装备、游戏币洗劫一空。
    2)感情欺骗
     嫌疑人通过交流平台选择玩家,伪装成异性与玩家游戏“结婚”或与之称兄道弟,来博取玩家的信任,之后则提出借钱、借装备、甚至借号等要求,一旦得逞后嫌疑人即将玩家的账号盗空,随后销声匿迹。
   3)冒用游戏运营商欺骗
    犯罪嫌疑人伪装成官方游戏客服,用各种理由询问玩家的游戏帐号和密码,或诱使玩家登录伪装成官网的木马网站,然后偷盗该帐号中的虚拟货币和虚拟装备。还有的是在游戏中告知玩家中了大奖,需要交一部分个人所得税,让玩家把钱打到自己的银行账号中,骗取金钱。
    4)盗取玩家账号向他人行骗
     嫌疑人通过不法手段盗取玩家游戏账号后,再冒充玩家以各种名义向其游戏好友实施诈骗,骗取财物。
5)通过木马程序、钓鱼网站诈骗
 嫌疑人在游戏中或论坛贴吧上发布隐藏有木马程序、钓鱼网站的网帖、链接诱惑玩家点击,或者游戏交易时要求玩家加QQ,在 QQ聊天时给玩家发送伪装成图片、链接的某种木马程序,一旦玩家电脑中毒,此时犯罪嫌疑人便可远程操控玩家的电脑,将玩家的游戏道具、装备、游戏币乃至银行卡资金全部盗取。
   6)虚填交易金额
   当买卖交易双方协商成功后,在开始交易的过程中,买家会利用卖方的大意心理故意以少打一个“0 ”的方式付款。一旦卖家粗心没有发现,买家就会低价买入,成功行骗。
   7)高价收购诈骗
    在游戏交流平台中,行骗者了解到某交易需求信息,某玩家要卖一个“坐骑”,即游戏中的宠物。行骗者联系玩家拟以10亿游戏币(折合人民币300元)高价收购他的“坐骑”。 行骗者要求卖家将“坐骑”放到交易栏的宠物栏上进行确认,当卖家将“坐骑”放上去之后,行骗者称目前交易现金不够,先付一笔订金,随即在物品栏上放上 100 万游戏币。由于交易栏分物品栏和宠物栏两类,在犯罪嫌疑人交易上100万游戏币时,交易栏已跳到物品栏,这时卖家点确定,价值9亿游戏币的宠物就会被犯罪嫌疑人以100万游戏币骗走。
   8)低价售卖诈骗
    犯罪嫌疑人通过游戏交流平台发布消息,拟以10亿游戏币(折合人民币300元)出售价值游戏币15亿(折合人民币420元)的装备。犯罪嫌疑人把装备放上物品栏,在买家交易游戏币后,不确定交易,开多个小号对买家进行消息轰炸,同时犯罪嫌疑人将原装备偷换成外表一样的另一件不值钱的装备并确定交易,买家疲于应付好友栏消息,想低价买下装备,仓促确定,于是被骗以10亿游戏币购买了一个假装备。有时嫌疑人会让买家通过银行汇款、转账或支付平台转款,待收到钱款后就绝交易,物品转而消失。
   9)冒名顶替诈骗
    游戏区组里有买家通过直播平台,直播收购售卖游戏装备道具,交易方式是谈好价格,卖家先给东西,买家通过支付宝或网银等方式汇给卖家钱款。犯罪嫌疑人通过观看直播,等待买家与卖家谈好价格,用与买家名字一样或相近的号抢先一步同卖家进行交易,卖家稍不注意便交易给了诈骗者,买家没有收到货,而卖家也收不到钱,被诈骗者冒名顶替骗走游戏物品和道具。
  10)更换交易物品
    诈骗者和玩家商谈交易内容的时候,诈骗者先拿正品让玩家放下戒心,然后通过延迟和重复交易的手段消磨玩家的耐心,并找各种借口消除玩家的警惕心。常用借口就是游戏太卡、游戏掉线或者同时开几个号跟玩家聊天,分散受骗者的注意力,一旦玩家开始放松警惕,诈骗者则悄悄地将交易物品更换为其他低价物品。
   11)恶意抢夺
    嫌疑人一般以虚假交易为名与被害人商谈,最终成交时一般都会推脱自己的交易系统或者计算机出现了某些问题无法正常进行交易,并要求将虚拟装备道具扔到地上或者交由第三人进行交易。而这作为中介的第三人很可能就是共同作案者,甚至有些交易者会让玩家自己指定一个中介人。一旦玩家交易付款后,诈骗者或其同伙就会冲出来哄抢地面的物品道具。
   12)虚假买卖游戏账号
    嫌疑人利用玩家不懂游戏安全保障途径,低价向其销售游戏账号后,再通过身份证或者其他方式把账号恶意找回,骗取金钱。或者嫌疑人以高价要求购买玩家的游戏账号,在获取玩家信任后,伺机获取玩家相关身份信息,将账号盗走。
    律师办理网络游戏诈骗案件的具体策略指导
 一、律师要技巧性的对待被告人口供。
   网络游戏诈骗案件中电子证据容易被窜改和灭失,公安机关侦查手段有限,一个网络游戏诈骗案件很难形成完整的证据链,凡是被定罪判刑的案件,被告人的口供基本都出了问题,可以说,网络诈骗案件严重依赖被告人的口供,
  如果嫌疑人有反侦察能力,网络游戏账号和qq等聊天工具用别人名字注册,伪装ip地址或域名来回更改,用假的名字和单位租用服务器,硬盘来回更换用完就扔,一张银行卡转一笔就扔,或者用架构的网络平台透号拨打,在审问中拒不供述,基本上警方是不可能知道诈骗成功多少钱、谁是受害者,也难以串并案件。如果你想做一个专业合格的网络诈骗律师,首先要有以下两个技能。
  (一)专业化的会见技能。
  很多律师到看守所会见犯罪嫌疑人就是聊天,根本就不知道在会见时该如何和犯罪嫌疑人交流,很多人一被关进看守所,就六神无主,脑子一片糊涂,律师在会见时,一定要给他解释清楚,只要解释清楚,心里有底了,才能坦然面对。在看守所与外界隔绝,度日如年,只有清楚的知道自己每一天每一个时间段可能面临什么,心里才会踏实一些。
  下面这三个时间节点一定要告诉犯罪嫌疑人:
  (1)被抓后第一天到第十四天。会对犯罪嫌疑人做二到三次口供。这前几次的口供非常重要,一定不能掉以轻心。
  (2)被抓第十五日至第三十七日,即到检察院作出是否逮捕的决定之日。这个时间段内,公安人员会提审一到两次,检察院的一般也会来提审一次。
  (3)批准逮捕后至法庭审判之日。在这个阶段一是进行辨认专题审讯。辨认同案在押人员、确认姓名、昵称、在团伙内的分工,指出同案人员的活动。二是进行证据固定专题审讯。通过嫌疑人对赃物、账本等物证、书证的确认完成证据的固定工作;通过前期获取的信息、流量数据进行分析、审讯,确定嫌疑人诈骗的具体次数。三是进行核实案件专题审讯。在查找被害人、核实案件之后,就有关案件事实进行专题审讯,形成较为完整的犯罪过程、事实的印证。
(二)网络诈骗律师要掌握公安侦查人员的讯问策略。
我在办案中发现网络犯罪案件的犯罪嫌疑人在侦查讯问中一般都表现为很强的侥幸心理,而且,犯罪嫌疑人的这种侥幸心理并不是在被拘捕被讯问后才产生,早在形成网络犯罪动机或者实施网络犯罪之时业已存在,并贯穿于犯罪和侦查讯问的全过程。网络犯罪案件的嫌疑人一般都具有高超的网络技术,对网络世界的虚拟性有充分的认识,并对实施犯罪过程中可能遗留的对其不利的证据和犯罪后如何即时销毁这些证据有充分地研究和预沽,在其落网后,往往自恃网络技术高超、作案手段隐蔽、销毁证据及时,以及与同伙订立牢固的攻守同盟,只要同伙不说侦查人员就拿自己没办法等原因,犯罪嫌疑人在侦查讯问中侥幸心理比较突出,甚至有些犯罪嫌疑人和律师都说一些专业的计算机和网游术语,如果一个非专业的网络诈骗律师还真可能听不出其中的门道和问题,他这种做法看似聪明,实际上不得要领,虽然说得计算机术语很多,但最终还是被定了罪判了刑。
  在会见时,在不违反法律的前提下,律师做最大程度的告知解释。很多犯罪嫌疑人在面对侦查人员时六神无主,被公安侦查人员牵着鼻子走。律师一定要掌握 公安人员做口供时常用的策略,常问的问题,他们会要利用嫌疑人之间“互相猜忌”和“自保”的矛盾心理,分化、瓦解多人订立的攻守同盟,使犯罪嫌疑人之间互相猜疑、指责、仇恨而相互怨恨,互相揭发,从而各个击破,也会利用手中掌握的证据一点点渗透,摧毁自信。
我总结过不同网络诈骗案件公安在提审时可能会问到的问题,公安会问到的问题基本超不出我们总结的范围,我曾经写文章简单介绍过,因有朋友说我传授犯罪方法,我就删除了,这不是传授犯罪方法,而是希望每一个人都受到法律的公平对待,真真正正的还原事实,对网络诈骗的被告人不错抓错判重判。这里我就不详细说了,在办案中遇到困惑的律师同行可以来电交流。
 
二、律师要掌握电子证据的质证技巧
 网络诈骗是高科技犯罪,涉及大量电子证据,技术含量高,专业性强,未经专业培训的人员难以辨别和鉴定。很多律师尤其是年龄大的律师,对高科技知识一窍不通,看网络诈骗案件的证据材料就和看天书似的,根本看不懂。我在办案中遇到一些律师,连最基本的专业术语都不明白是什么意思,对作案过程中运用的现代科学技术和手段,如网银技术、“变号技术”、网络电话、架设网络平台、voip电话、伪基站技术、短信群发技术等,也是一问三不知,啥也不懂,公安机关说啥就是啥,也找不到异议,在河南有个电信网络诈骗案,公安机关提交了一份u盘数据恢复表,这个表格上记载统计了130个被害人的名字和被骗的金额,然后检察院指控被告人共诈骗270万,当时参与辩护的五位律师中有三位律师对这个u盘数据恢复表没有意见,全部认可,还有一位律师虽然不认可,但是找不到这个证据存在的问题,这是非常可怕的,一旦这270万被认定为诈骗数额,刑期得增加十年以上。只要我们律师懂相关的科技知识,就能看出这个数据恢复表存在的问题。
第一:提取该数据表的载体u盘在现场勘验里并没有提及,在警察拍的现场诈骗窝点搜查的照片里没有提及有这个红色u盘。这属于检材来源不明,这个u盘到底哪里来的?是不是有人故意栽赃呢?
第二:物证提取程序不合法,在物证提取表里,虽然记载有提取u盘一个,但没有写明u盘的颜色是红色,并且物证提取没有见证人在场。
第三:不能证明该u盘的主人是谁,所有的被告人都不承认这个u盘是自己的,无法查明这个数据表格是谁录入的,指纹鉴定,共有11个人的指纹,无法具体确定。
第四:该u盘数据是用Data Compass软件恢复的 ,这款软件是效率源科技公司生产的,该款软件在数据恢复时会有详细的过程记录,虽然都是代码,但也应该附在案卷之中让我们律师质证,在数据恢复过程中是有可能出现差错的。
第五:数据恢复人是电脑专家,不是警察,这种第三方提供技术恢复的电子数据在生成、传递和接收、存储、收集等环节都容易出问题,一个专业的电信网络诈骗一定要掌握这些律师对电子证据的质证技巧,如果能推翻某一项电子证据,那可能就会让法院无法判决,或者大大的降低刑期
下面具体展开说一下律师必须掌握的科技知识:
(一)网络诈骗案件中涉及的电子证据种类:
  1、涉及到诈骗团伙的潜在电子证据源有:电脑主机或笔记本电脑、语音网关、移动存储介质(移动硬盘、U盘、光盘、SD卡等)、手机、银行卡等。其中电脑主机、移动存储介质等提供的电子证据有管理诈骗窝点的语音网关计费平台产生的操作信息,如实时监控、管理、资费设置等若干信息;涉嫌犯罪的系统操作的日志信息;诈骗窝点IP信息;存储受害人姓名、身份证号、单位和联系电话等的受害人个人信息;成员之间相互联系的QQ聊天记录信息;存储的资金往来账目、花名册、通讯方式等信息。电子证据源手机中可能存储着涉案手机的用户身份信息、图片照片、视频录音、通话记录、日志记录、应用数据(QQ、微信、微博)、通讯薄、邮件、GPS等对案件有价值的信息,而银行卡提供了资金往来交易的犯罪记录信息。
  2、涉及到技术支撑团伙的潜在电子证据源有:服务器、网络电话运行支撑系统。提供的电子证据有服务器的运行日志信息、服务器IP信息、分配给诈骗团伙的电话号段、诈骗团伙的账号号码、更换用户主叫号码等信息。
 3、非法线路批发商。互联网传递数字信息转化成语音信息,进入电信运营商的交换设备,实现将互联网数据转入电信网落地接口的功能。涉及到线路批发商的潜在电子证据源有服务器以及用于计费的完善数据库系统,能提供的电子证据有线路租用者详细信息、拨号源的IP、计费流量、上下游软交换平台服务器IP地址等。
 4、受害人
受害人指接收诈骗电话或短信后,财产受到损失的公民,比较重要的潜在电子证据源是手机,提供的电子证据包括受骗时间、回拨电话号码、受骗短信内容,以及转账汇款后回执短信息等。
 (二)律师要掌握电子证据提取技术
 1)数据恢复技术
 有时技术支撑团伙有意识地删除和格式化网络电话运行支撑系统存储的相关犯罪证据,所以需要用到数据恢复技术。因为删除文件操作只是把构成这些文件的数据簇放回到系统,格式化只是对访问文件系统的各种表进行了重新构造,数据仍存放在磁盘上,利用数据恢复技术可以把删除和格式化的犯罪数据恢复出来。WinHexData ExtractorPC-3000 Easy Recovery Final Data以及国内效率源科技推出的 Data Compass软件都是数据恢复的利器 。
  2)磁盘证据快速提取技术
  将执法过程中大量的目标存储证物(硬盘、U盘、CF卡、Flash存储),通过相关的磁盘证据快速提取技术平台完成目标电子物证数据的提取分析,得到罪犯不法记录的证据。常用的工具有EncaseFTKSafeBack、厦门美亚的Forensics Master取证大师等,以及一些免费的LiveViewHelix等工具。
  3)手机取证技术
  办案人员对存在于手机内存、SIM卡、闪存卡和移动运行商网络以及短信服务提供商系统中的电子数据进行提取、保护和分析,整理出有价值的案件线索或能证明犯罪事实的证据。常用的工具有Cellebrite手机取证工具箱、效率源一站式智能手机专业取证系统、DC-4500等手机取证系统。
  4)数据库取证技术
  数据库的取证对象一般主要包括动态数据、数据文件和事务日志文件,其中动态数据包括操作系统动态信息和数据库动态信息,如数据库连接状态、登录用户、IP地址及执行的提交请求;数据库的数据文件和日志文件的存放位置可以通过数据库系统控制文件或相关数据库系统命令来查找,将这些找到的文件加载到取证平台上的数据库取证检验分析工具或数据库第三方分析工具,如SQLServerLog Explorer上进行分析。
 (三)律师在对电子证据质证时,要从以下方面为切入点:
  1.电子证据的合法性。
审查判断证据的合法性,主要从两方面来考察:一是收集主体是否合法,二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集,还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法,主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定。违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。在网络诈骗案件的侦查过程中,就取证主体而言,虽然可能由计算机网络专家来承担取证工作,但实际上主要还是由公安机关侦查人员来负责。在主体的法律身份已经确定的前提下,笔者认为还存在某些实际办案中的两难处境。详言之,一方面,实际侦办的主导部门大多数情况下是传统刑侦部门,这些侦查员往往没有经过较为规范的电子数据现场固定与采集技术的训练,他们的某些做法很可能客观造成电子数据作为证据使用在合法性方面的瑕疵;另一方面,即便以网络安全监察专业人员作为主导侦查力量,其基于绩效考核需要的考量和现实侦查力量的缺乏也往往主动导致技术环节的缺失和法律程序的省略。若进一步考察取证程序,网络诈骗案件的侦办过程不仅应当遵守《刑事诉讼法》的基本要求,更需要遵照电子数据鉴定相关行业的技术规则,尤其鉴于电子数据的特殊性,这种规范性的操作要求更是应当严格执行。
2.电子数据的真实性。
 证据的真实性一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹,是已经发生的案件事实的客观反映,不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的真实性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说,电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器中,虽然不能直接为人所感知,但可借助一定的设备使它为人所认识,因而电子证据的存在形式无疑是客观真实的。
在电子数据的生成、传递和接收、存储、收集等环节都存在值得办案律师注意之处。一般说来,要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的,如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的;生成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制,系统维护和调试是否处于正常控制下;自动生成电子数据的程序是否可靠,有无非法干扰;由人工录入电子数据时,录入者是否在严格的控制下,按照严格的操作规程,采取可靠的操作方法合法录入,等等。不仅如此,电子数据通常要过网络的传递、输送,其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力,所以要考虑传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠,传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正、独立,电子数据在传递过程中有无加密措施,有无被非法截获的情形存在。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等,对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据,应谨慎对待,不可轻信。办案人员还要考虑作为证据的电子数据是怎样存储的,如存储电子数据的方法是否科学,存储电子数据的介质是否可靠,存储电子数据的实施者是否公正、独立,存储电子数据的环境是否具备防静电、防磁场干扰、防高温、防湿和除尘等条件,存储电子数据时是否加密,所存储的数据电文是否被改动,等等。最后还要注意,电子证据的收集主要是侦查机关依职权收集,也有可能出现电子证据存储传输的中间人提供的情形,因此对电子证据的认定需要根据证据提供者的不同予以审查。与此同时,还要审查收集者在收集电子证据的过程中是否遵守了有关的技术操作规程,如,收集者在决定对电子证据进行重组、取舍时,所依据的标准是什么,所采用的方法是否会影响证据的真实性;收集电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学可靠,是否会对原始数据造成删改,等等。
3.电子数据的关联性。证据的关联性,一般是指证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。关联性的判断不是立法上能解决的问题,而只能由侦查人员根据经验法则、生活常识、直观判断和逻辑标准予以进行,这也为律师质证提供了条件。
电子证据必须与案件事实有某种联系,这种联系方式和途径是多种多样的,而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不同的,因此其对认定案件事实的作用也有所不同。从联系面来看,有的电子证据能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实,有的则只能反映决定犯罪构成某一方面或某几个方面的部分事实。在后一种情况下,要注意它所证明的这部分犯罪事实与其他证据证明的部分犯罪事实之间的联系。只有当案件中决定犯罪构成的所有基本犯罪事实都有相应证据证明并互相衔接、互不矛盾时,电子证据才能与其他证据一起形成一个完整的证明体系,成为最后定案的充分根据。从联系方式看,有的电子证据能与案件事实发生直接联系,起直接证明作用;有的电子证据只能通过证明其他证据的真实性而与案件事实发生间接联系,起间接证明作用。前者对案情有独立的证明作用,不依赖于其他证据,因此其对案件事实的证明力是由电子证据本身的特点决定的,相对较强;后者必须通过其他证据才能对案情起证明作用,对案件事实的证明力要受其他证据的限制,相对较弱。因此,在运用电子证据证明案情时,应根据其不同的证明范围和不同的证明程度作出恰如其分的判断。特别是需要通过科学的分析研究,排除各种矛盾和其他可能性,确定电子证据所反映的内容同案件事实有无联系。与案件事实无关的电子证据,即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情,不具有任何证明作用。
网络诈骗案件中,为了考察电子数据与案件事实的联系程度,律师往往需要从以下方面入手:一是所提出的电子数据证据欲证明什么样的待证事实,二是该事实是否是案件中的实质问题,三是所提出的电子数据证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。
4.非法证据排除规则在电子数据证据中的适用。就电子数据证据而言,凡是生成、取得等环节不合法,且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的,则可考虑予以排除。
可以排除的情形有(但不限于)以下几种:一是一般公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据,二是侦查机关没有按法定程序取得法定证件(如搜查证、扣押通知书等)就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据,三是因刑讯逼供而取得的电子证据。
 3、对电子数据司法鉴定书的质证。
  侦查实务中,电子证据的提取、审查和判定都无法由普通侦查人员顺利完成,必须通过侦查技术人员或者专门机构进行鉴定后作出司法鉴定意见书,用以指控证明犯罪。律师对电子证据的鉴定书的质证技巧要非常熟悉才行。
1)要仔细核对司法鉴定意见书的结论和其他证据是否一致。不能根据电子证据孤证定案。对于电子证据总的要求是“孤证不能定案”,即每一个证据的证明力之有无或者大小,都不能靠该证据本身得到证明,而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面衡量,才能作出合理的判断。
加强对电子证据与传统证据关系的审查,二者互相印证方可定案。其原理在于传统证据与电子证据分属于独立的来源,互相印证构成的证据体系比较扎实。实践中,“从机到人”的最后一个司法环节的认定往往需要把电子证据与犯罪嫌疑人的供述、证人证言结合起来进行判断。而如果电子证据的内容与其他传统证据出现冲突矛盾,认定犯罪事实就必须慎重。
 2)关注电子数据鉴定机构的性质和声誉。电子数据的鉴定属于司法鉴定的一种。为保障司法鉴定的公开性、中立性和公正性,近年来推行了司法鉴定改革,实现了司法鉴定的多元化和社会化。但基于市场需求和监督管理的缺位,司法鉴定领域可能存在谁委托就帮谁说话、多头鉴定、虚假鉴定、不负责任鉴定等现象。
(四)除了电子证据外,律师要掌握对现场勘验记录的质证技巧,掌握扣押、搜查的程序质证。
现场勘验笔录最直观直接的反映诈骗窝点的情况,并且关系到物证的提取是否合法客观,侦查人员是否提取物证逐人建档。对诈骗窝点内的电子设备和相关物证、书证是否全部进行登记,并履行扣押手续。特别是对现场查获的纸质版诈骗脚本、业绩单、涉案银行卡、U盘等作案工具,是否逐人对应。我们律师要想把一件电信网络诈骗案件操作好,必须重视这一块的质证,在对诈骗窝点进行搜查时,一般会有大量的现场证据,公安也会提取大量的物证,我们律师必须仔细的一项一项的核对,在很多案件当中都出现过因为公安现场勘验笔录和搜查程序不合法而被律师推翻的证据。
  我们律师还要重点核实,看被扣押的电子设备和纸质书证是否进行过专业鉴定。特别是要对从被害人和犯罪嫌疑人处提取的相关文件、软件进行同一性认定;在甘肃有个案子,公安机关从被害人手机里提取了一个钓鱼木马软件,说是诈骗团伙开发的该软件,但律师申请鉴定后,发现该钓鱼木马软件与诈骗团伙开发的软件在源代码上存在很大差别,不是同一个软件。在四川还有一个案件,公安机关从诈骗窝点搜查到一张纸,上面写了一句话‘45日成功诈骗21万,继续加油’公安机关说这是从被告人李某办公桌上搜到的,所以将这21万算为他的诈骗数额,后来律师申请笔迹鉴定,鉴定结果表明这张纸上的笔迹不是被告人李某所写,将这21万推翻。
 
 上面大部分内容我在网络诈骗相关的文章中多次说过,网络游戏诈骗是网络诈骗的一种,其处理技巧与网络诈骗基本一致,为了写的简单,直接复制过来,除了诈骗罪以外,网络游戏犯罪还有开设私服、外挂两种,这里简单在说一下网络游戏中私服和外挂犯罪的处理技巧。
    网游外挂类犯罪的处理知识指导:
    外挂涉及到侵犯著作权、破坏计算机信息系统、非法经营等多项违法犯罪活动。但是,在打击“外挂”的过程中,普遍存在取证难的困扰,这也给我们律师处理这类案件提供了空间与条件,外挂犯罪,本质上是高科技高智商犯罪,与网络诈骗犯罪有相通之处,但也有其特殊之处,下面具体讲一下这类案件的相关知识:
 
涉及著作权的取证与鉴定    
    外挂的侵犯著作权的取证的重点是外挂的程序的固定保全,包括从下载网站上固定外挂的可执行程序,通过扣押保全外挂开发者的计算机中的源代码与相关文档。
    外挂侵权的鉴定工作主要包括:
    (1)外挂对游戏程序与数据的复用。
    这部分的鉴定工作主要分析在游戏原有程序的基础上分析开发的外挂,这些外挂采用到的游戏API、库文件等相关的程序片段,包括独立与游戏客户端运行的脱机外挂所含的游戏的地图模型等数据。
    鉴定工作主要采用代码相似性分析技术。最简单的相似度分析是二进制文件的比较,对于一些复用的库文件与数据模型文件可以直接采用二进制比较来分析。对于目标代码的相似性分析,则可能需要逆向分析技术,将反汇编的结果根据函数名称、调用入口等特征提取与分类,然后再比较分析,在逆向分析过程中,还要消除不同环境下编译的偏差,这些偏差包括代码行地址、函数跳转地址和函数偏移地址与立即数等。
    (2)外挂对软件著作权信息与保护措施的修改的鉴定。
    采有逆向分析技术,分析外挂程序是如何绕开运营商的保护措施的。我们认为,游戏服务器对客户端的完整性鉴别技术措施是一种著作权保护措施,而外挂仿造游戏客户端的完整性鉴别信息同样也构成了侵权。
破坏计算机信息系统的取证与鉴定
    1.外挂客户端破坏性程序鉴定
    有些外挂在其研发阶段就被外挂开发商植入恶意的木马程序,以便从远程非法侵入计算机信息系统并获取玩家的数据,实施其盗号的目的。这种行为触犯了刑法第286条规定的“破坏计算机系统罪”:“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,
对于该类外挂的客户端是否存在盗号、木马等破坏性程序的鉴定主要采用逆向分析技术。逆
向分析包括:
    ①脱壳,这些程序通常是用加壳程序(UPX)压缩的,因此,首先要用对应的脱壳程序
或算法进行脱壳与解压;
    ②反编译,对用C#JAVA等语言开发的模块进行反汇编分析;
    ③反汇编,对用C/C++/汇编语言开发的模块用1DA, Win32dasm等工具进行反汇编分析;
    ④仿真运行,采用动态调试方法,分析外挂程序行为,同时分析外挂程序除了与目标的游戏服务器通信以外,是否与其他地址有隐蔽的通信。
    2、外挂恶意数据包取证与鉴定
    恶性外挂利用了服务器的漏洞等缺陷,构造恶意的网络数据包,造成复制装备、服务器死机等不正常运行的情况。这种外挂违反了刑法第286条“破坏计算机系统罪”:“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行”“违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”。但在,由于刑法第286条规定的“后果严重”量刑条件没有司法解释,所以在事实上无法追究相关人员的刑事责任。
恶意外挂的破坏性鉴定主要包括以下三个方面:
    ①外挂程序能发出这种恶意的封包;
    ②恶意封包对服务器的正常运行会产生破坏、干扰的后果;
    ③恶意封包对游戏运营产生的破坏后果。
    对前两项的鉴定工作需要搭建完整的仿真环境,结合逆向分析技术确定外挂程序的破坏性。第三项需要在网游服务器端进行分析,要鉴别是由于这些恶意封包直接对游戏运营产生破坏,鉴定工作具有极高的技术难度,这是由于系统攻击的后验性。前两项的鉴定,认证了外挂的攻击能力的充分性,但是外挂的攻击不是系统不能正常运行的必要条件,因此,只有在完整地分析了系统日志并且日志能够证明是由于该特定封包造成系统异常或有网络流量审计系统记录下这种数据包时才能构成完整的证据链。
    值得注意的是,这种对网游服务器的攻击可能不仅仅通过外挂的手段,还有可能有专人通过其他手段远程入侵网游服务器来实施。
涉及非法经营的鉴定
目前,己有的关于外挂的判例都是以“非法经营罪”定罪量刑的。刑法第225条规定了非法经营罪罪状:
()未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
()买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的;
()未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;()其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“违反国家规定,出外挂的取证与鉴定版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第()(:现为第四项)的规定,以非法经营罪定罪处罚。”第十二条与第十三条规定了个人与单位的“情节严重”与清节特别严重”标准,情节的确定可以根据经营数额、违法所得数额或经营出版物的数量。
     因此,在对外挂非法经营罪的取证过程中,涉及几个方面的电子数据取证工作:①传播、销售的非法经营行为的取证鉴定(包括传播、销售网页的固定保全);②用户使用情况的鉴定;③非法交易的违法所得的取证。
    1、传播、销售网页的固定保全
    外挂通过网站、论坛作为主要的推广途径,为了联系用户与渠道商,这些网站与论坛上会留有外挂的制造(销售商)的联系方法,包括即时消息、邮件、手机等;为了完成交易,网页上还有可能有他们的银行帐号或者网上支付商帐号(如支付宝、 Paypal)。因此,可以对这些传播、销售网页进行固定保全。如果这些网站建在国内,还可以要求网站提供相应日志文件作为证据。此外,下载网站上的外挂程序的上载记录可能保留有上载用户的帐号信息、上载时间与IP地址,通过对嫌疑人计算机存贮介质的分析,从硬盘中找到有关的上网记录与帐号信息,可以作为证据。
    2、用户使用状况鉴定
    用户使用状况的鉴定是用以分析外挂的用户数,证明该外挂的用户规模与及经营规模。用户使用状况的鉴定主要包括:
    ①客户端外挂检测程序能力检测,游戏运营商通常通过专用的外挂检测程序来识别最终用户有没有使用外挂,使用的是什么外挂,因此,电子数据的司法鉴定机构应该对该外挂的检测程序的检测能力做完整的测试,以证明该检测程序不会将正常的用户行为识别为外挂,而能够正确地识别案件中涉及的不同版本的外挂程序;
    ②服务器端识别的能力检测,有些游戏是通过对游戏的日志进行分析,从非正常的封包的角度识别用户是否可能采用了外挂,对这类识别方法,同样要做严格的测试以证明该识别算法的有效性;
    ③外挂检测程序日志的固定保全。
    3、非法交易帐号鉴定
    对非法交易的违法所得的取证的关键是确定非法交易的帐号,可以通过在申请扣押的嫌疑人的设备里分析:
    ①计算机硬盘,从硬盘的上网历史记录、残存数据中分析关联的网上交易帐号;
    ②移动设备,从手机等移动设备中提取相关联系电话号码、移动QQ, MSN号等;
    此外,银行提供的交易记录与网上支付商提供的交易记录也是重要的证据。
           网游私服类犯罪的处理知识指导
 “私服”犯罪的认定难点
2011 1 10 日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对网络侵权行为做了进一步界定,从制度设计上进一步明确了对“私服”等网络侵权犯罪行为的构成认定,为更好地查处该类犯罪案件提供了可操作性的指导性意见。
根据《刑法》第 217 条的规定,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵
犯著作权罪。根据现有的司法解释及《意见》的规定,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第 217 条规定的“复制发行”。而“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。其中,“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。以营利为目的侵犯著作权违法所得数额在 3 万元或者非法经营数额在 5 万元以上的,即构成侵犯著作权罪。 以上可以看出,除了比较容易把握的“未经著作权人许可”构成要件外,“私服”行为是否被认定
为“复制发行”以及是否存在“违法所得数额较大或者有其他严重情节”,乃是认定“私服”侵犯著作权犯罪的关键。其中的主要争议焦点是实践中表现出来的“私服”基本不会与官方客户端程序所有文
件完全一致而导致“复制发行”判读上的困难,同时又因为以违法所得或以非法经营额之于构成侵犯著作权罪数额要求不同而产生的选择适用上的争执。
    (一)“私服”的“复制发行”行为属性。
     1.技术人员窃取源代码行为是否应定性为复制行为。
私服架设首要也是最重要的工序就是获取源代码。技术人员获取源代码后对源代码进行测试和修改,开发出服务器端、验证端、登陆器程序,成为符合私服架设需求的游戏进入市场,从而完成对官方游戏的移植。目前获得源代码的途径主要有技术人员进入公司工作窃取源代码,离职后兜售,通过木马病毒进入内部网络窃取。这些行为都是从网络服务器下载文件到用户硬盘的行为,是复制行为。但是司法实践中,技术人员将源代码转手私服团队运营的价格在 1 万元左右,数额小、被传播的复制品数量又小,往往难以受到刑罚处罚。
    2.被动购买源代码的行为是否应认定为复制行为。私服网站运营者大多文化程度不高,营利目的突出。他们或向私服开发团队购买完整的私服程序,或向技术人员购买,或下载修改后的游戏代码,并未参与实际程序的复制,而是通过购买取得复制件。笔者认为,这类行为不宜认定为复制行为。一般意义上的复制行为,是将作品通过某种手段,制作出该作品全部或部分的一份或多份复制件的行为,其实质是对作品的再现。运营者购买程序或代码的行为不能等同于制作行为。“制作”有主动参与并采用一定方法的含义,购买显然不是。将购买行为不视为“复制”,不代表行为人可以逃避刑事处罚。运营者将购买的程序、代码放在网站上供网民下载游戏的行为,应当被定义为发行行为。《意见》第 12 条指出,“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。《著作权法》第 9 条著作权的范围也包括了信息网络传播权。因此,购买方实质是由于具备发行行为被认定为侵犯信息网络传播权,从而侵犯著作权。
   3.修改辅助程序是否属于二次开发。根据我国《著作权法》第 10 条规定“复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。根据国务院颁布的《计算机软件保护条例》复制软件的行为应当是“将软件转载在有形物体上”。“私服”运营者通常为了增强私服游戏对玩家的吸引力、掩盖其与官服的相似性,对购买的源代码加以修改。由于行为人对网络游戏服务器端进行了修改和变化,与原游戏开发商制作的程序并不完全相似,看似已不能被认定为“复制”行为。
目前对于软件之间的相似性主要依靠计算机司法鉴定机构。在现有条件下,鉴定机构通过对二进制比较逆向分析,对可执行文件、库文件及其他数据文件比对,认定其在文件结构、应用功能的相同率来确定是否为复制,往往软件之间存在 80%左右的相似性即可被认定为实质性相似,而不需要所谓 100%的复制。在张某某等侵犯著作权一案中,其辩护人辩护意见认为“本案中司法鉴定结论不能 100%确定‘奇缘在线’游戏侵犯了‘热血传奇’游戏软件的知识产权”。法院并未采纳该辩护意见,因为鉴定“证明了‘奇缘在线’传奇私服软件的程序、数据库、配置脚本文件中出现了‘热血传奇’游戏软件专有的特征,即‘奇缘在线’传奇私服软件对‘热血传奇’游戏软件程序中的相关数据库、配置脚本、程序片段等进行了复制,两者间有部分复制关系”
    (二)私服案件中非法经营额与违法所得数额的认定
    1.用于二次开发、修改的成本是否应当扣除。“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”是构成侵犯著作权罪的必要要件,但为选择性要件,其中以营利为目的侵犯著作权违法所得数额在 3 万元以上或者作为“其他严重情节”之一的非法经营数额在 5 万元以上的,才能构成侵犯著作权罪。在适用上因此存在争执。在闫某某等侵犯著作权一案中,其辩护人辩称“非法所得数额应当指的是违法获利的数额,而原判认定的 14 万余元的性质应为非法经营数额,如认定违法所得需扣除闫少东等人对相关软件‘二次开发’等的支出”。对此,二审法院认为,所谓违法所得是指通过违法行为所得到的回报。闫某某等人施侵犯著作权行为之后获取 14 万余的直接利益,且闫某某等 5 人对瓜分了上述钱款,故该钱款应定性为因违法行为而所获的回报,而不属非法经营性质。依照刑法第 64 条有关“供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”的规定,闫某某等人为所谓的二次开发投入资金或财物的目的,是为了从事侵犯他人著作权的违法犯罪活动,相关资金或财物具违法性,应当视作侵犯著作权行为的一部分而予以处理,不应从违法所得中予以扣除。
2.出租方应以私服共同犯罪违法所得为犯罪数额。上海龙联公司侵犯著作权一案中,龙联公司在明知武某租用其服务器是用于架设私服、运营侵犯《传奇》著作权的游戏,仍将服务器租给其使用并为其提供客户端,公安部门以其租赁服务器的租金作为其违法所得数额。对此,笔者持否定态度。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 16 条:明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供货款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、存储、代理进出口等便利条件帮助的,以侵犯知识产权的共犯论处。因此,提供服务器的出租者,如果对于承租人从事的侵犯知识产权犯罪活动知情,且处于故意将设备租与其使用,则应成立共犯,以共同犯罪违法所得数额计算
    
“私服”案件查处难、定罪难
    (一)“私服”案件查处困难
    1.案件多为共同犯罪,作案人员分工明确、反侦查能力强,犯罪证据容易销毁,公安机关取证困难。首先,作案团伙往往形成一个严密的产业链条。私服架设者、制造者、代码改编者,都有明确的责任分工,而私服运营商、广告代理则有严格的分级制度,层层管理客户信息,保密性强。其次,作案人大多隐蔽性强,有些曾经被处罚的还具有一定的反侦查经验。他们多采用 QQMSN 等通讯手段单线交流,并常变换账号,使用第三方电子交易平台并绑定空白的信用卡,经常变换 IP 地址,进行系统重装、一键还原等,使得公安机关办案时需要排查大量的可疑地址、聊天记录、资金流量记录,电子证据固定困难。此外,由于玩家分散,投入资金有限,也不愿配合公安机关办案。
    2.案件办理缺乏高效的配合协调机制。公安机关办理网络侵犯著作权案件需要涉及多个部门,如查明网络游戏公司需要向工商局调取工商营业执照、向文化局调取网络文化经营许可证、向知识产权
局调取计算机软件著作权登记证书等。一个案件往往还需要通信管理、新闻出版等机构的支持,程序繁琐。办案人员往往没听说过所涉及的网络游戏,对私服的运作也不了解,固定证据的意识不强,手段也没完全跟进。如,在曹某等侵犯著作权案中,办案人员完全不了解网络游戏“热血传奇”,对私服犯罪也是一知半解,这都是律师辩护的空间和条件
    网络游戏犯罪是新兴犯罪领域,很多公检法人员远离网络游戏,对这类案件的处理存在很大的误区,如果我们律师对这类犯罪非常专业熟悉,很可能会取得好的处理结果,需要知识交流的律师可以来电交流,希望有更多的律师来熟悉网络游戏,了解这类犯罪的特点,掌握这类犯罪的辩护技巧。最后希望有更多的律师掌握网络诈骗案件辩护的技巧。我们律师在办理网络游戏犯罪案时,一定要有专业的思维,网络游戏犯罪案件不同于一般的案件,除了要掌握法律知识外,还要掌握相关的高科技知识,很多被网络游戏犯罪的被害人并没有报案,也提供不了汇款的银行凭证,犯罪团伙成员间口供矛盾较多该如何采信?我们律师该如何用高科技知识推翻案件中的电子证据?该如何降低数额?该如何用技巧改变犯罪嫌疑人在团伙中的地位和作用,给犯罪嫌疑人争取到从犯?该如何为被告人改变罪名,这些都需要技巧,有志于研究电信网络游戏犯罪辩护的律师可以来电交流,电话18210203926、让我们一起努力,帮助那些因一时误入歧途的高智商被告人,让他们尽早的回归社会,毕竟刑罚的目的是教育而不是毁灭。
 
 
 
   
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