一、法律自治的一般理论及其问题
法律自治，正如伯尔曼所说，是西方法律传统的一个重要组成部分。在较为一般的意义上，法律自治意指法律相对于其他社会控制机制的独立性，比如说不受宗教、道德、政治等因素的直接决定，它包括了法律规范的自治、法律职业的自治、法律机构的自治、法律方法的自治、法律教育的自治等方面的内容。从历史的角度看，法律自治对于西方法律甚至社会的发展都具有十分重要的意义：首先，法律的这一特性标志着法律本身的稳定性、逻辑自洽性和法律适用的一致性的提高；其次，通过在法律与政治之间划分出一定的界限，法律自治也为法治的形成和发展提供了条件。然而有必要指出的是，尽管人们早已认识到法律自治在西方历史发展中的重要性，但是对这一被视为历史发展之成就的法律特性的理论解释却是远不够充分的。长期以来，人们所较为关注的仅只是法律自治形成的过程或其所具有的意义，而很少关注更为根本的问题，比如说我们究竟是在什么意义上，以及以什么方式将法律视为是自治的？这不仅涉及对法律自治的理解，更关涉到对法律的认识本身。如果不能有效地解释这些问题，法律自治这一概念在理论基础上就是有缺陷的。
实际上，也正是因为对深层问题解释的缺失，使得传统的法律自治观念在现代社会中面临着极大的冲击。新兴的法社会学、批判法学都试图颠覆这一观念。批判法学研究运动的代表人物昂格尔在《现代社会的法律》一书中就明确指出，法律的普遍性和自治性并非自由主义社会中对法律秩序完全的现实描述，它们只不过是自由主义社会生活形态使之有必要持有，但又不能充分实现的理想。更为重要的是，随着现代福利国家的兴起，法律被作为达致特定社会目标的工具，法律的自治已经越来越不可能。［1—p230］伯克利学派代表人物诺内特和塞尔兹尼克在1978年出版的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中也指出了作为“自治型法”的法治正在向一种“回应型法”的转变，他们认为，自治型法虽然实现了法律的相对自治，并且法律在一定范围内获得了某种程度上的至上性，但是它掩盖了一般和特殊、抽象与具体之间的紧张关系。在这种框架中出现了各种张力、机遇和期待，它们势必打破自治并使法律与政治和社会重新整合。［2—p79］尽管这些解构式的批判并未完全摧毁法律自治理论的基础，但是，继续从传统视角理解这一问题显然也已经不再可能，因此法律自治的支持者们必须为这个概念寻求新的理论解释，这种努力的一个成果就是法律“相对自治”（relative autonomy）理论的出现。
这种相对的法律自治所意指的是，较之于参照法律系统外部的权力和权威，法律更多地乃是参照自身内部的规则，按照自身特有的机制运作。这种理论的倡导者们不再坚持在法律和其它社会领域之间划出一条绝对的界限，而是转向于承认法律对外部的指涉不可避免，但是他们也认为法律绝不是其他某种权威的附属品，否则法律就会丧失自身的统一性。因此，法律的自治是一个程度问题，即某一法律领域拥有较多的，或者较少的自治。[3]这种解释为原本较为僵硬的理解提供了一定的回旋余地，但是在许多研究者看来，这一理论并没有能够真正解决法律自治概念所面临的问题。比如英国法社会学家Cotterrell就指出，相对自治理论把其论述的重心放在了“相对”而非“自治”上，其实是偏离了真正的研究对象。[4]而Hugh Baxter也认为相对自治只是排除了极端的封闭或极端的依赖情形，而对中间的程度问题未能做有效的解释。[5]这表明，对于法律自治问题，虽然学者们已经进行了大量的讨论，但可以说并没有深入而有效地回答这一问题，正如Baxter所说，这一问题仍然是需要被“理论化”的。
在这样的情形下，德国社会学家尼克拉斯。卢曼基于其社会系统理论，提出了一种对法律自治的全新解释。本文试图通过对卢曼这一理论的重构以及对相关批判的反思，揭示其对于我们重新认识法律自治所具有的重要价值。
二、自治：法律作为系统
卢曼对其法律自治理论的阐发是从对传统理论的批判开始的。在他看来，传统上对于法律自治的认识，总是习惯于从个人、职业的角度出发，比如强调法官的独立或者法律职业家团体的自治，它通过法官的任期或者专门的术语和方法来维持这种独立性，从而不受外界压力的干扰。但是，正如许多批评者所认识到的那样，如果我们把视野扩展得足够大，始终能够发现一些外部因素是对法律的内部运作有影响的，而这种偶然性会推翻法律自治概念的论点。比如说政治的、经济的、文化的因素，甚至是法官的某一时刻的精神状态，都有可能影响法律的运作，也就是说法律不可能完全排除社会其他领域的影响；与此同时，那种将法律自治相对化的方法对于真正厘清法律自治的概念也是没有帮助的，“相对”始终是一个程度的问题，是不确定的，因而不能为经验研究提供任何线索。［6—p96］实际上，“相对自治”这一表述也完全可以用“相对不自治”来表达，这种做法只会让法律自治的概念变得更加的模糊。
对于卢曼来说，法律要么是自治的，要么是不自治的，在这二者之间并不存在一个所谓的“中间状态”。他认为，从系统论的角度观察法律，可以获得一种有关法律自治的更为清晰的图景。他首先区分了三种社会分化的形式：区隔分化、阶层分化以及功能分化，这种区分是基于社会型构其次系统的不同原则而做出的。区隔分化形成了平等的次系统，例如家庭或部落；阶层分化则是按照等级高低来划分社会次系统；而功能分化则是依据特定的社会功能，诸如行政管理、经济、教育等等来划分社会次系统。这三种分化形式并非是排他性的，因为即使在最简单的社会中也存在根据年龄和性别的功能分化，而在现代高度复杂的社会中也存在着由家庭、政党等构成的区隔分化。但是，何种分化形式占据主要地位，却是社会发展阶段的重要划分标准。区隔分化和阶层分化对应于复杂性较低的社会形式，而随着社会复杂性的不断增加，功能分化成为了主要的分化形式，这是因为功能分化提高了可能性的过度生产，并且因此增加了选择的机会及压力，由此使得较高的社会复杂性能够在其中得以组织。［7—p110］只有在社会进入到以功能分化为主的阶段时，独立的社会功能次系统——例如法律系统——才会出现，这些系统都有其特定的、不可替代的功能，因而获得了独立于其他社会领域的自主性。卢曼通过这种区分，不仅说明了法律自治形成的根本原因，也对其产生的历史语境作了限定。
在卢曼的这一理论建构中，法律系统的构成要素不再是具体的个人或角色。在他看来，法律系统实际上是一个极具包容性的系统，那些与法律有关的人和事都可以被纳入其中，而不仅仅限于某些特定的机构和角色。他指出：“对于作为法律系统所服务的委托人的那些人来说，他们不得不在这个系统范围内发挥作用。他们必须意识到某个法律问题，必须相应地界定他们所处的情形，并且必须亲自承担起提出法律上的权利要求的义务，或者至少是在关于这些权利要求的问题上与他人进行沟通。他们参加到法律系统之中来，以便利用这个系统的有关部分，为其活动赋予意义。甚至是在处理日常生活中的事务时未利用法律框架所得出的决定，也是一个在法律系统范围内的决定。”[8]卢曼认为，法律机构、法律职业者等标准并不能为法律系统划出稳定的界限，法律系统的构成要素应当是沟通（communication）。沟通在卢曼的理论中是一个颇为复杂的概念，它包括了表达、信息和理解三方面的内容，卢曼把这种以沟通作为系统基本元素的系统论与认知生物学的自创生（autopoiesis）理论联系起来，从而把社会诸系统的统一性和封闭性放在了极为重要的位置。这意味着，系统与环境之间不存在投入——产出的联系，而是通过递归的、自我指涉的运作，自己生产和再生产构成自身的要素。而通过将自创生理论应用于对法律的社会学分析，卢曼将法律自治导向了一个新的认识维度。正如同为法律自创生理论的倡导者、德国法学家图依布纳所言：“法律的自治以及该自治与其它社会子系统的关系，是自创生理论所能贡献的两大主题。……自治并非必然地和一种人为的、概念论的‘法律科学’相联系，并且不排斥与政治系统的深层的互相依赖关系。笔者将自治理解为法律系统的自我指涉和自创生组织。” ①
基于以上的描述，我们可以把卢曼的法律自治理论概括为以下三个方面的内容：首先，法律系统是具有特定功能的社会系统。现代社会中的功能分化造就了不同的社会次系统，这些次系统是根据其特定的功能塑造起来的，比如说法律系统的功能在于维持对预期的普遍的一致的一般化，而政治系统的功能则在于做出具有集体约束力的决定。这些系统在功能上是无法相互替代的，因而每个系统都需要具有完全的自主性；其次，作为法律系统与其他系统区分的依据，法律系统的合法/非法这对二元符码决定了那些只有能够被其所识别的沟通才是法律沟通，它使得系统能够确定哪些元素属于自身，哪些元素属于环境。作为系统构成要素的沟通只能存在于系统内部，系统与环境、系统与系统之间都无法沟通，因此无论是宗教、道德或是政治，都不能直接决定法律自身的运作；第三，基于功能的特定性和沟通的内在性，法律系统的运作是自我指涉、自我再生产的。正如卢曼所说：“也许存在对立法的政治控制，但是只有法律能够改变法律。只有在法律系统的范围内，才能把法律规范的变化理解为法律的改变。这不是一个关于权力或者影响力的问题，而且这并不意味着要否认环境，尤其是政治系统，对法律系统的影响。但是，法律系统是通过法律事件，而且也只是通过法律事件，来进行自我复制的。”[8]因此，在卢曼那里，法律自治并不仅仅是指法律条文内容的独特性、法律职业的独立性或者司法上的形式主义，而是指法律作为一个社会功能次系统在功能上的特定性与运作上的封闭性。
当然，如果仅仅强调法律系统的这种封闭性，还不能全面地解释“自治”的含义。在卢曼看来，自治并非意味着与其他社会领域的隔离，因为如果离开了社会这个环境，法律的存在就失去了意义，而如果没有来自环境的激扰，系统自身的运作也就无法继续下去。因此，在封闭的同时，系统必须对环境保持开放，接受环境中的各种刺激，并通过自身运作化约环境带来的各种复杂性。从这个意义上说，法律系统在封闭的同时也是开放的，它要面对社会中的各种利益诉求、各种领域的纠纷、以及个人的思想与行动的不确定性。为了说明这一封闭性与开放性的同时存在，卢曼引入了规范的预期与认知的预期这一区分，这一区分的划分标准在于面临失望的时候是选择学习还是不学习（learning or not learning）。他指出：“法律系统运用这一区分将递归地自我再生产的封闭性和与环境相联系的开放性结合了起来。换言之法律是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。法律系统的自创生在规范上是封闭的，只有法律系统能够授予其元素以法律的规范性，并把它们作为元素建构起来。……同时以及精确地与这种封闭相联系的是，法律系统是一个在认知上开放的系统。……通过程式，它使其自身依赖于事实，并且在事实压力要求时，它也能够改变这一程式。因此，法律中的任何一个运作，信息的每一个法律处理都同时采取了规范和认知取向——同时而且必须连接在一起，但是并不具有同样功能。规范属性服务于系统的自创生，即其在与环境的区分中的自我存续。认知属性则服务于这一过程与系统环境的调和。”[9]卢曼在这里似乎提出了一个悖论式的命题，但是，应当注意到封闭与开放在这里实际上代表了两个层面的问题。 系统对环境的感知，即把环境中的事件作为“信息”，并非是指系统与环境存在着一种信息的交换，也就是说，信息从根本上说也是系统内部自身建构的产物，它并不能穿越系统的边界。系统是通过系统内部对系统/环境这一区分的重新引入而对环境有所感知，从而使系统将这一在系统内部所感知的信息作为运作的依据。因此，系统的开放仍然是一种封闭基础上的开放，它把外在的噪音有选择地识别为信息，并为自身运作所利用。对于卢曼来说，系统的封闭恰恰构成了系统开放的基础，开放只有通过封闭才有可能。卢曼指出：“我们决不是妄自宣称法律可以离开社会，离开个人，离开我们这个星球上特定的物理和化学条件而存在。然而，与这样一种环境的关连只有可能建立在系统内部活动的基础上，通过执行其运作，即只有通过所有这些我们称之为封闭的递归连接而可能。” [9]因为如果没有这种封闭，系统存在赖以为凭的统一性就会消失，因而也就不再存在开放与否的问题。因此，这种开放性实际上并不影响法律系统的自治性。
在此基础上，卢曼进一步阐述了法律系统与其他社会功能系统之间的互动关系。原有的法律自治理论由于刻意把法律系统于其他社会领域区分开来，因而在一定程度上忽视了法律与政治、经济等系统间的紧密而复杂的联系，也就更无法回答法律系统如何在维持自身独立性的前提下与其他社会功能系统展开互动这一问题。卢曼采用了结构耦合这一概念来说明在各个社会功能系统之间，通过某些特定结构的媒介，使得不同的功能系统能够在维持自身独立性的同时保持较为紧密的联系。比如说法律通过宪法与政治系统形成结构耦合，即宪法同时扮演了对于法律系统和政治系统加以限制的结构的角色。结构耦合这个概念为我们理解社会功能系统之间的互动提供了基本的分析工具，它说明了各个功能系统如何在维持自身同一性的前提下回应相互之间的影响。
通过上述分析，我们不难观察到在现代社会中法律与宗教、道德、政治等其他社会功能系统之间的差别。这些系统对法律系统的激扰总是存在的，但是这种激扰的存在并不影响法律系统的自主性。在功能高度分化的现代社会中，法律自治已经是不可避免的事实。
三、批评与辩驳：对卢曼法律自治理论的再思考
卢曼的这一理论建构打破了那种将法律自治与法律的自给自足等同起来的做法。传统法律自治理论希望把法律看作是一种自给自足的事物，而相对自治理论从根本上说也延续了这种做法，所不同的是他们把这种自给自足的程度降低了，但是仍然不能解决其所面临的问题。很显然，相对自治理论无法真正意识到法律的封闭性与开放性并存这一状态，而只能作出一种似是而非的解说。卢曼通过他关于规范的封闭和认知的开放的区分，阐明了“法律是自主的而不是自足的”这一极为重要的见解。不难看出，卢曼法律自治理论最鲜明的特点在于克服了法律实证主义在对待法律自治问题上的不足之处，为更加准确地描述现代社会中法律的状态提供了有效的解释。他赋予了法律系统更加完整的自治性，但是又没有在强调这种自治性的同时割裂法律与社会之间的紧密联系。这一理论的提出可以说为法律自治提供了一种全新的解说，其价值是不容忽视的，但是，由于这种理论的独特性，也使其面临着来自不同方面的质疑和批评。由是我们也有必要通过对相关批评的探讨来进一步深化对这一理论的认识。
首先，在以哈贝马斯为代表的一些学者看来，卢曼对法律自治性的强调忽视了法律的合法性问题，因而仍然是一种实证主义的翻版。尽管哈贝马斯也看到了卢曼与传统实证主义的不同之处，但是在他看来，卢曼是“用新功能主义方式把实证主义法律观转译成一个分化了的、充分自主化的法律系统模式。”从而，“把以合法律性为中介的合法性解释为一种具有稳定系统作用的自我欺骗，使法律代码的迫切要求，是由法律系统本身造成的。”哈贝马斯认为，法律的自主性对司法活动而言，应当体现为两个方面：第一，立法者的法律纲领不损害法律形式主义的道德核心；第二，不可避免地进入司法之中的政治考虑和道德考虑是经过论证的，而不仅仅是作为对于法律无关的利益的自圆其说而发挥作用的。［10—p597］他担心卢曼式的解说会导致法律成为专制工具的危险，因而认为对法律系统的自主性不能过分强调，法律、政治和道德毋宁是相互渗透的。这种对于法律可能成为暴政工具的担忧不无道理，但是在卢曼看来，这其实是另一个问题。卢曼说，如果一个人往咖啡里加盐而不是加糖，我们不能说这是咖啡的问题。他认为我们需要关注的乃是“什么是法律自治”，这样我们才能够采取适当的措施使其免于危险，比如说把糖和盐放在标注清楚的罐子里，以便使咖啡的味道不被破坏。［6—p96］也就是说，人们常常认为存在不符合道德法律，因此不能过于强调法律的自治性，但是在卢曼看来，这恰恰是法律和道德应该区分开来的原因。
其次，卢曼的这一理论被一些法社会学研究者认为是背离了法社会的研究传统。法社会学理论的研究传统并不倾向于接受法律自治的理论，因为在其研究者看来，法律总是与社会中的其他领域密切相关的。正如Cotterrell所说，法律自治这一理念与法律研究中内部视角/外部视角的划分紧密联系在一起，只有那些持内部视角的研究者——比如法律实证主义者——才会把法律看作是自治的。法社会学所采取的是一种外部视角，它必要要从某一特定领域（诸如政治、经济、文化等等）来观察法律，因而法律也就不可能被认为是自治的。[4]从这一点来看，虽然卢曼宣称他是以社会学的方法来观察法律，但是他的这一理论与传统法社会学存在着根本性的不同。对于卢曼来说，仅仅从内部或外部视角来观察法律都是不充分的，传统法社会学的研究方式虽然正确地强调了法律与社会之间的关联，然而却忽视了这种开放性背后的封闭性，所以还是没有能够清楚地描述法律在现代社会中的真实状态。卢曼不再受限于内部/外部视角的划分，而是通过二阶观察的形式把这种内部视角与外部视角结合了起来，正如有的研究者所指出的：“如果说分析实证主义法学提供的是法律的自我描述，是关于法律的内在观点，那么，社会学提供的则是法律的外在描述，是关于法律的外在观点。这是西方20世纪关于法律的两种分立理论。卢曼则提供了一种‘对法律的自我理解的社会学理解’，他试图将这两种看似水火不容的理论结合起来，既强调法律系统的统一性、封闭性、独立自治，又突出法律与社会之间密不可分的联系。”[11]在我看来这与其说是对某种传统或方法的背离，毋宁说是一种理论上的超越。
再次，在有的批评者看来，如果不把法律系统理解为由法庭、法官、律师等一系列机构和角色构成的系统，那么这一理论对于解释法律的经验事实将是缺乏实际的说服力的。他们认为卢曼忽视了人对于法律自治的实现所具有的重要作用。的确，这是卢曼与传统法律自治理论的一个深刻的区别，在前者那里，法律自治是社会功能分化的必然结果，是法律系统不可避免的宿命；而在后者那里，法律自治是一种由法律人不断努力而获得的成果，它并不是自然产生的。这也是一种被广泛接受的观点，博登海默就曾指出：“为使法律具有逻辑自洽性、可预见性和稳定性，西方社会至少在某些重要时期盛行把法律建成一门自给自足的科学的趋向，通过逐步建立专门机构和内部组织，通过创设一个特别的法律家等级——这些专家以专门的训练与专门的知识为其特征，并通过精心设计一种同质性的法律技术和方法，试图确保和维护法律自身的自主性。”［12-p240］然而在我看来，这两种观点并不是不相容的，那种认为卢曼忽视了人的重要性的观点其实是出于对其理论的误解。实际上，虽然他把人视作是法律系统环境的一部分而不是其构成元素，但是卢曼并不否定人的作用，也不否认系统的存在离不开人的存在这一事实，对他来说系统和环境是同样重要的。他所意图强调的，乃是系统并非仅仅是由人组成的，而是在这个基础上“茁生”的，这种系统一旦形成，就有了独立于个人的生命力和运作方式这一事实。这是一种在现代社会中功能分化与复杂性不断增加的背景下对社会及其法律的新认知。也就是说，卢曼所揭示的，是在我们所看到的人类活动背后更为深刻的动力学机制，就如同马克思揭示生产力和生产关系的矛盾是社会发展的源动力一样，卢曼看到了功能分化对于法律系统从社会系统中分化出来并形成自治的重要性。
上面通过对相关批评的辩驳简要地讨论了卢曼法律自治理论的内在涵义和价值。对我国的法学研究而言，卢曼的这一理论也具有很强的借鉴意义。在当代中国社会语境中，对法律的公正性、稳定性的需求和对法治的强烈渴望使得法律自治成为一个受到广泛关注的问题。但是，当前的研究似乎仍然倾向于从机构或职业的角度来理解这个问题，比如说对司法独立和法律职业共同体的建立的强调，这种讨论当然是有价值的，但是仅仅停留在这一层面还不足以真正把握法律自治现象背后的社会、历史根源，也就容易陷入对一些表面问题的争论。在这样的背景下，深入研究卢曼的法律自治理论，无疑有助于加深我们对这一问题的认识。②只有不断地对新的理论成果加以借鉴吸收，并将其与对中国现实的观察结合起来，才能真正发展出具有针对性和解释力的理论解说。（来源：《中南大学学报》（哲社版）2008年第4期）
「参考文献」
[1] [美]昂格尔。现代社会中的法律[M].南京：译林出版社，2001.
[2] [美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克。转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[3] Richard Lempert， “The Autonomy of Law： Two Visions Compared”， in Gunther Teubner （ed.）， Autopoietic Law - A New Approach to Law and Society， Berlin： walter de gruyter， 1987.
[4] Roger Cotterrell， “The Representation of Law‘s Autonomy in Autopoiesis Theory”， in J Priban and D Nelken （ed）， Law’s New Bounderies： The consequences of legal Autopoiesis， Dartmouth Publishing Company Limited 2001.
[5] Hugh Baxter， “Autopoiesis and the ‘Relative Autonomy’ of Law”， Cardozo Law Review， July， 1998.
[6] Niklas Luhmann， Law as a Social System， Oxford University Press 2004.
[7] Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law， Beijing： China social sciences publishing house， 1999 .
[8] [德]卢曼。法律的自我复制及其限制[J].北大法律评论，第2卷第2辑。
[9] Niklas Luhmann， “The Unity of Legal System”， in Gunther Teubner（ed）， Autopoietic Law-A New approach to Law and Society， Berlin： Walter de Gruyter， 1987.
[10] [德]哈贝马斯。在事实与规范之间[M].北京：生活。；读书。；新知三联书店，2003.
[11] 胡水君。卢曼的法律与社会理论：现代与后现代[A].胡水君。法律的政治分析[C].北京：北京大学出版社，2005.
[12] [美]博登海默。法理学：法哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
杜健荣·吉林大学理论法学研究中心博士生
