内容提要　2008年2月25日至29日，香港高等法院原讼法庭法官夏正民开庭审理了香港社会各界广为关注的卢维思诉特区政府司法复核案。7月4日，法庭用英文作出长达80页的一审判决，裁定卢全面胜诉。这一结果引起热烈讨论，判决所阐述的普通法规则更为法律界人士所重视。

　　本文旨在通过对判决中相关内容的解读，探明和总结其中所揭示的普通法民商事诉讼举证标准规则，以期对内地相关法律制度的建设和完善有所参考。

　　主题词　司法复核，举证标准，单一性，理解和适用

　　一、案情概要及判决的主要依据

　　（一）案情概况

　　2003年4月，香港的非典型肺炎（SARS）疫情结束。特区政府宣布开展一系列提升市民士气、重振香港国际声誉的运动，并划拨2亿港元用于大型宣传活动，具体由为此专门成立的经济振兴工作组（ERWG）和经济振兴策略组（ERSG）负责。时任投资推广署署长的卢维思被任命为两个组的组长。

　　2003年7月，香港美国商会向ERWG正式提议举办名为“维港巨星汇”的流行音乐庆祝节。2003年10月10日，在三个已签署的谅解备忘录的基础上，特区政府与美国商会正式就此签约，确定由后者负责庆祝节的组织、运作和实施，作为赞助者的特区政府将为此提供1亿港元赞助费。庆祝节于2003年10月中旬至11月仓促举办。其结果大大逊于预期，引起社会各界的强烈不满和立法会议员的质询。

　　迫于压力，2003年11月，特区行政长官委任独立委员会进行调查。根据调查结果，2004年11月特区政府根据《公务人员（管理）命令》(简称“管理命令”)成立由两名公务人员组成的调查委员会，对卢维思的“不当行为”展开纪律聆讯。2005年2月，调查委员会发表报告，认定对卢行为不当的五项指控一项成立，其余四项部分成立。特区政府公务员事务局局长全面接受调查结论，决定对卢进行严厉训诫和罚款，并告诫其日后若重犯将被逼强制退休。

　　2005年3月，卢就公务员事务局局长的决定向行政长官提出上诉。2007年1月，卢接到特区政府政务司的通知，称行政长官已授权政务司司长裁定其上诉，而政务司司长在考虑各方面因素后已裁定维持公务员事务局局长的决定。卢遂向特区高等法院提起司法复核。

　　（二）判决的主要内容和依据

　　1、调查委员会对卢被指控的五项不当行为的认定

　　第一项：卢未能确保美国商会拟定的预算受到香港投资推广署的严格审核，也未确保ERWG就拟定的预算获得全面和足够的咨询。委员会认定该项指控成立。

　　第二项：卢未能确保设立有效机制以便政府能够正当地监督“维港巨星汇”的筹组，也未能确保政府在有关资金方面的利益得到充分保护。委员会认定该项指控部分成立。

　　第三项：卢未能确保政府利益在赞助合同中得到充分保护。委员会认定该项指控部分成立。

　　第四项：卢未能确保对门票定价策略进行严格审查，从而妨害了政府的立场。委员会认定该项指控部分成立。

　　第五项：卢未能设立程序和机制以便详细预算和所有与庆祝活动有关的开支在事前和在庆祝进程中受到投资推广署的详细审查和批准，其结果使政府在对庆祝活动进行正当监督方面的利益受到妨害。委员会认定该项指控部分成立。

　　2、申请人卢维思的诉求

　　卢向法庭寻求对以下三个决定进行司法复核：

　　第一，第一答辩人即公务员事务局局长关于接受调查委员会结论的决定。

　　第二，第二答辩人即行政长官关于授权政务司司长考虑和裁定申请人根据《公务人员（管理）命令》第20条所提上诉的决定。

　　第三，第三答辩人即政务司司长关于维持公务员事务局局长之决定而不予支持申请人之上诉的决定。

　　3、法庭判决的主要内容和依据

　　基于管辖权的限制，法庭在本案中只限于审查上述各决定之程序的合法性。法庭裁定：

　　第一，公务员事务局局长全面接纳调查委员会报告结论的决定必须推翻。其主要理由是调查委员会的聆讯违背了自然正义或通称的公平原则，包括：首先，未能正确理解和适用举证标准（stand of proof），这是撤销公务员事务局局长之决定的最根本原因。其次，调查委员会未批准申请人获得法律代表的代理。再次，律政司政府律师温法德扮演了检控者和裁判者的双重角色，而且律政司向公务员事务局局长出具的相关法律意见未向申请人披露。

　　第二，推翻行政长官授权政务司司长考虑和裁定卢的上诉的决定。理由是当行政长官意图转授对申请人根据《公务人员（管理）命令》第20条提出的上诉的裁定权时，他是在该命令赋予的权力之外行事，即该转授行为“越权”。

　　第三，推翻政务司司长关于维持公务员事务局局长之决定而不予支持申请人之上诉的决定。理由是行政长官的转授行为无效，政务司司长根据该授权所作之决定当然无效。

　　法官在判决的结论部分满意地裁定，三个相关决定必须予以推翻；考虑到申请人提出的绝大部分指控成立且他成功地推翻了该三个决定，诉讼费用也判归他赢。

　　二、关乎本案输赢根本的举证标准问题

　　如上提及，举证标准是决定本案输赢的核心因素。就此，审案法官在判决书第100段明确认定：“我对调查委员会是否理解并适用了正确的标准存有严重疑虑。这一失败，依我的观点，意味着委员会的报告未为申请人伸张正义，不能也不应该为公务员事务局局长所依赖。仅仅因此原因??有关问题具如此之根本性??局长接受该报告的决定就必须被推翻。”

　　（一）调查委员会纪律聆讯应适用的法律及有关规定

　　确认这一问题十分重要，它涉及法庭据以判断调查委员会对申请人展开的纪律聆讯之合法性的准据法，对本案而言，也构成法庭所做大量演绎和推理的前提和基础。

　　本案中，纪律聆讯赖以展开的《公务人员（管理）命令》是行政长官根据《香港基本法》第48（4）条的授权所发布的一项命令。根据该命令所制定的《公务人员（纪律）规例》之第8（5）条阐明了纪律聆讯的性质。第8（5）条规定：“研讯不应循过分形式化的程序进行，虽然并无适用于每宗个案的标准常规，但须强调的是研讯人员或研讯委员会并非行使法律职能，而是查明事实。”

　　那么，调查委员会的职能是否只限于查明事实而已？审案法官在判决书第15至第17段对此作了回答。他指出：第一，所有调查委员会都必须考虑它所发现的事实，并对这些事实是否全部或部分支持有关指控提出意见，在这个意义上，它们被要求作出“判决”。
第二，出席聆讯的证人须作宣誓，并可被质证。第三，调查委员会拥有不可忽视的潜在权力。如本案中，调查委员会根据《公务人员（管理）命令》第10条所作出的决定如被采纳，将导致申请人被驱逐出公务人员队伍的后果。

　　基于以上职能，尤其是调查委员会所拥有的潜在权力，法官认定，任何根据《公务人员（管理）命令》第10条被提起纪律聆讯的人都应享有以下权利：首先，该类聆讯必须依据《公务人员（管理）命令》及其规例展开；第二，该类聆讯必须符合曾被名为自然正义原则而今天更普遍地称之为程序公平的规则而展开。

　　上述认定不仅明确了调查委员会进行纪律聆讯应遵从的准则，它更清楚地显示，法庭本身对本案进行复核所依赖的根据并不仅仅局限于本身并不属于立法的《公务人员（管理）命令》及其规例，而扩及普通法的一般规则和制度，尤其是程序公平的规则。判决书中复杂、微妙的演绎和推理充分印证了这一点。

　　（二）纪律聆讯应予适用的举证标准

　　普通法的证据制度涉及举证标准、证据种类、举证责任、证据相关性、证据份量以及证据适用等复杂内容。本案中，御用大律师高敦代表申请人声称，调查委员会在审查证据和制定报告时未能确认和适用正确的举证标准。法官在判决书“审视聆讯的公平性：举证标准问题”部分（判决书第70至第100段）对有关问题作了全面、充分的审查，最后认定该项主张成立。

　　1、应予适用的举证标准

　　本案中，法官首先明确了两个问题：第一，调查委员会有义务确定和适用正确的证据衡量尺度；第二，调查委员会虽无义务公开表明其所适用的举证标准，但如其自愿选择对所适用的举证标准有任何提示，它就必须清楚地表明它的确采用了正确的举证标准。
针对第一点，法官在判决书第71段强调：“用以衡量证据说服力的尺度因而总是十分重要的。如果调查委员会未能确认和施用正确的尺度，那么将存在它认定一项指控成立但事实上有关证据并不具备足够说服力的现实危险。” 关于第二点，法官表示：“虽无义务具体引用‘某章某节’，裁判机构理解应予适用的正确的举证标准并实际上适用该标准的义务并不被免除。如我已表明的，举证标准在我们的司法制度中是一个重要的衡量工具。它并非仅用口头承诺即可实现的事项。它在所有案件，无论民事或商事案件中，都扮演着决定性的角色。”（判决书第72段）

　　接着，法官简洁而明确地认定，本案申请人并未被控以严重程度实质上构成刑事罪行的不当行为。因此，所适用的举证标准应是民事案件标准，即基于“可能性权衡”（balance of probabilities）的证据。这就明显地排除了刑事案件中“无合理怀疑”（beyond reasonable doubt）的举证标准的适用性。

　　2、对有关举证标准的正确理解

　　值得非常注意的是，审案法官在本案中揭示：调查委员会进行纪律聆讯及制定报告时法学界及相关司法实践对民事案件举证标准概念的认识和理解，与今天的相关认识和理解存在冲突。这一冲突可视为“时际法冲突”的一个特殊例子，因为审案法官虽应遵循对有关标准的原有认识和理解来行事??他在本案中实际上也是这么做的，但该冲突本身并未也不足以导致实际结果的差异。

　　(1)原有理解

　　法官明确表明：“在调查委员会作出报告时，主流法理认为可能性权衡标准自身是可变不定的。”（判决书第79段）事实上，在调查委员会聆讯中代理申请人的、本身并无法律专业资格的罗小姐也是这样认识和理解的。她在答辩过程中曾明确敦促调查委员会适用更加严格的举证标准，即“高度可能性”（to a high degree of probability）标准。法官还引用了本港1995年（Tse Lo Hong v. Attorney General［1995］3 HKC 428,at 440）和1996年（Dr Lai King Shing v. Medical Council of Hong Kong ［1996］ 1 HKC 24,at 27）两个不同的司法判例中的观点支持这一见解。例如，在所举出的1995年的案例中，时任香港高等法院上诉法庭副庭长的LITTON法官就指明：“将该聆讯认定为‘民事的’并未完事。举证标准必须与有关指控的严峻程度相称。”（转引自判决书第81段）

　　实际上，根据《公务人员（管理）命令》所制订的《纪律调查所涉之调查人员、调查委员会、助调人员和受指控人员指南》也以加重字体强调和采纳了这一见解，并为调查委员会提供了举证方面的指引。其中表明：“调查委员会应对有关指控的具体内容已获证实感到满意。在评价证据时，调查委员会应考虑有关事项的严峻性以及对受指控人员而言可能后果的严重程度。举证标准因而与有关指控的严峻性相称。……”（转引自判决书第83段）

　　(2)现有理解

　　就此，审案法官在判决书第76段明白指出：“香港目前所接受的法理是，可能性权衡的举证标准是一个单一标准。它意味着一个裁判机构在考虑所有证据后，若认为某项证据事项更有可能而非不可能存在，即可予以采纳。”

　　为了支持这一论点，法官借用了NICHOLLS勋爵在1996年的判例｛Re H and Others (Minors) (Sexual Abuse: Standard of Proof) ［1996］ AC 563)｝中所述见解的权威，该判例为香港终审法院在2008年3月31日的判例(A Solicitor v. The Law Society of Hong Kong,FACV 24/2007)所采纳。NICHOLLS曾明确表示，举证标准本身并不变化，所变化的是所需证据的份量(strength of evidence)。他认为：“虽然结果大致一样，但这并不意味着所涉指控越严峻，所需的举证标准就越高。它只意味着，当权衡可能性并基于该权衡判定某事件是否存在时，该事件的内在可能性或不可能性本身应得到考虑和重视。”(转引自判决书第78段)
需要强调的是，对可能性权衡证据标准的理解今昔虽有不同，但其实际结果或谋求的最终目标并无本质差异，即“因为指控越严重，事件就越不太可能发生，所以在裁判机构基于对可能性的权衡而认定某事项之前，有关证据应该具有更强的说服力。”(判决书第76段）这也与NICHOLLS勋爵的看法相吻合。

　　3、对有关举证标准的正确适用

　　在本案中，针对调查委员会认定举证责任应由政府承担、委员会基于证据相关性而只限于审查聆讯各方所呈供的书面证据和证人所提供的口头证据等问题，审案法官未表异议。

　　但是，对于调查委员会对举证标准的理解和适用问题，法官给予了高度关注和质疑。委员会在其报告中曾表明：“辩方主张适用更高的举证标准以代替‘仅对可能性的权衡’的标准，至少应适用‘高度可能性’的标准。本委员会无意介入对上述两个术语的法律定义。……如没有书面证据同时证人的口头证据互相冲突，则利益归于受指控人员。”(转引自判决书第85段)这表明了调查委员会在无书面证据而口头证据互相冲突时所采取的立场。但如果书面证据和口头证据发生冲突时应如何处理呢？实际上，公务员事务局2005年4月12日致调查委员会主席的信函中恰好具体提及了该问题。委员会主席答复称，未忆起聆讯过程中出现过此类情形。(判决书第91、92段)

　　法官认为，上述“如无书面证据而证人的口头证据互相冲突，则利益归于受指控人员”的语句是调查委员会所采用的举证标准的仅有提示(判决书第89段)，并对此表示强烈不满。他强调，本案涉及的某些核心问题不仅要求调查委员会应准确评估有关证据试图证明的内容，更要求其应结合具体案情准确评估有关证据为此是否具有足够说服力。法官因此认定，委员会未能重视是否有任何举证标准提出任何要求这一问题，即其未对证据的份量进行审查。因为即便没有冲突，有关证据也可能明显地不具有足够说服力。(判决书第90段)

　　不仅如此，法官还据此为本案提出了更进一步的要求，即“调查委员会负有义务在即便未有直接冲突的情况下仍予检视检控证据的份量”。(判决书第93段)为此，法官还不惜笔墨地结合本案中申请人拥有30余年公务员工龄和经验、筹备“维港巨星汇”的时间紧迫、参与该活动的流行音乐家名单直到最后一刻一直处于变动之中、作为赞助者的政府所承担的只是保持一般监督而非微观管理职能等具体案情，对如何在未有直接冲突的情况下检视相关证据的份量进行了举例说明。(判决书第94至第96段)

　　最后，法官可惜地认定，就调查委员会屈尊满足申请人要求适用更高的证据标准而言，其如此所为的方式表明，它并没有认识到举证标准不只关乎证据是否受到质疑，也关乎未受质疑的证据是否具有足够说服力。这一失败，显示了委员会“对举证标准的概念和正确适用该标准的意义的根本误解”。（判决书第97段）最后，法官基于这一根本缺陷果断地撤销了公务员事务局局长全面采纳调查委员会报告的决定。

　　三、对本案相关判决之浅见

　　（一）如上文提及，本案判决的基础不仅着眼和建基于《公务人员（管理）命令》及其规例，更着眼和建基于普通法的普遍原则和相关制度。本案中，《公务人员（管理）命令》及其规例的相关规定恰好与普通法的相关制度相吻合。不过，即使出现冲突，基于法庭在司法复核案件中的固有管辖权以及《公务人员（管理）命令》及其规例本身只属于附属立法的性质，法庭仍可只依循普通法的基本规则而行事，直至推翻有关附属立法。这一特点使得法庭对相关问题的分析和认定具有很强的说服力，很难推翻。笔者斗胆预计，特区政府为此提出上诉的机会和赢面都不大。

　　（二）本案所涉问题比较敏感、复杂，甚至牵涉到政治因素，曾经并容易在香港社会引起广泛反响。如何触及和处理相关问题，对法庭而言不啻为重大挑战。但本案中，法庭基于自身管辖权的限制并力图在演绎和推理中紧记该限制，避免了对案件所涉事实本身的“价值”(merits)作出判断，并委婉地避开了过度介入事实问题必将带来的种种障碍，仅仅通过对调查委员会纪律聆讯之程序合法性的审查就作出了裁定，从而成功地化解了挑战。

　　实际上，审案法官避开对相关事实或证据的“价值”作出判断的自我意识是非常清晰持久的。例如，在判决书“审视调查委员会的结论：合理性问题”部分，法官一方面承认“如不对所争议证据的固有价值进行评断确有困难”(判决书第175段)；另一方面明确决定：“本法庭不应审查调查委员会结论的对错。本法庭的管辖权局限于对决策程序合法性的审查，而且在此方面，我已经发现，决策程序在数个实质领域是非法的。这一结论已经伤及有关纪律聆讯以及公务员事务局局长据此聆讯而作出的决定的可信度。因此，对所指责的调查委员会个别结论的不足之处展开冗长而详尽的分析意义不大。”（判决书第176段）

　　(三)法官在作出判决的演绎和推理中明显采用了极为严格的标准，突显了香港普通法制度严格追随英国的司法管辖实践而高度重视程序公平的特点，这与美国普通法更为重视实质公平的特点略有不同。当然，就以特区政府为代表的公权一方和香港普通市民或团体为代表的私权另一方而言，与美、英等其他普通法管辖区的司法实践相同的是，香港的司法复核制度同样十分重视对私权的维护和保障。究其实，这似乎可称为司法复核制度的本来意图。

　　（四）本案曾引起香港乃至国际社会的广泛关注和争议，但法庭并未对案件所涉事实本身作出审查和判定，其结果虽然实现了程序上的公平正义，但“维港巨星汇”所涉及和反映的种种问题本身却未得到解决。这不能不说是很大的遗憾，难免给人以美中不足的感觉。

　　总之，本案判决中所涉及的普通法举证标准以及其他相关法律问题值得中港两地业界人士深入研究和探讨。笔者浅见以为，普通法的证据制度严谨细密，使得相关判决极具说服力，乃其长处。但是，若过度强调或沉溺于求证个别细节，则可能将程序正义推向极端，不仅可能使有关诉讼耗时太长，更可能导致与实质正义的矛盾和冲突。

　　（作者：冯青虎，中央政府驻港联络办法律部副处长）