计算机作为二十世纪人类最伟大的发明，深刻的影响了人类社会的发展。大规模集成电路诞生促使了计算机的微形化。从此，桌面式计算机就成为了计算机的主流，并在短短的十几年内，以惊人的速度进入人类社会的各个角落，由高深的科技运算工具转变为人们日常不可缺少的工作生活用具，随着桌面式计算机以及国际互联网的大范围普及，在很大程度上改变了人类方方面面的工作方式。这其实就是一场新的科技革命，带领这场科技革命的主要首领，并不是我们平常我们所能触及到的计算机实物，而是附着在计算机实物上的灵魂??计算机软件。离开计算机软件，计算机实物其实就是一堆无聊的电子元件，依靠计算机软件，计算机才变得生动起来。计算机软件作为一种新生事物，其存在形态、表现方式都是前所未有的，在法律保护上也是随着对其认识的提高而不断发展的，本文就是对当前正在发展中的计算机软件法律保护体系进行探讨以及对计算机软件市场中存在的一些问题作简明扼要的分析。

　　依据我国《计算机软件保护条例》，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。在大众所理解，计算机软件和计算机程序没有什么两样，但在专业人员眼里，计算机软件和计算机程序是完全不同的两个概念，计算机软件包含计算机程序、程序的说明文档、程序的研发资料、程序的研发思路、架构记录以及其它任何与计算机程序的研发和使用有关系的图文资料等文档部分都可以视为计算机软件的广义范畴。但无论作何理解，计算机程序都是计算机软件的主要组成部分，也有不少计算机软件只有程序本身，根本不需要也不存在文档部分；但只有文档部分，没有程序部分的计算机软件则不存在。

　　计算机软件版权保护的问题作为一项新生事物，就像其它新事物一样，立法者首先要考虑的是这一新生事物应该属于什么样的一种权利，能否套用当前的法律体系对其进行保护，计算机软件作为智力的结晶，与文学、艺术类作品的属性有诸多相似之处，早在二十世纪六十年代起，一些计算机软件研发起步较早国家例如菲律滨、美国，就将计算机机软件例为著作权领域进行保护，在当今国际贸易领域，计算机软件版权的保护也倍受关注，经过发达国家与发展中国家之间以及发达国家之间的反复的谈判和磋商，乌拉圭回合①知识产权谈判小组提出的，在1994年为世贸组织各成员国正式签署的《知识产权协定》的实体部分，也规定了“对计算机程序和数据汇编提供著作权保护”。《知识产权协定》的签署，实际上是将以著作权保护计算机软件权利的方式引入到了国际贸易规则，成为WTO所有成员国必须遵守的一项国际贸易规范，这一举措有助于知识产权全球性保护的健康发展。

　　我国是一个计算机软件研发、版权保护起步较晚的国家，包括我国在内的大多数发展中国家都在一定程度上参考了一些计算机软件发达国家的版权保护方法，大多是以著作权的形式对计算机软件权利进行保护。但计算机编程语言是与科学技术高度融合的一种技术性的语言，和人类语言有质的不同，况且计算机软件本身具有的易复制、易修改、易获取等诸多特殊因素，致使计算机软件的保护在著作权保护领域独树一帜，有着自己鲜明的特性。几十年来，一些计算机软件发达国家在立法以及审判方面对计算机软件的版权保护做着不断的完善和调整。我们国家也是在把计算机版权保护纳入到《中华人民共和国著作权法》的保护框架后，国务院又根据计算机软件保护的特性陆续颁布了《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记办法》等法规。我国现在已有一套比较完善的计算机软件版权保护法律体系，但在具体的计算机软件版权保护工作中，也存在一些比较突出的问题，现就这些问题议论一二。

　　一些法律学者平常所关注的计算机软件的版权问题，往往集中在大众化的目标软件的版权问题上，对专业领域的源程序的版权问题较少议论，其实随着我国计算机软件产业的迅速发展，我国计算机软件的研发范围和数量已经是今非昔比，2007年4月比尔.盖茨在北京大学发表“创新.中国.未来”的主题演讲时就提到：“在美国，更多的年轻人选择金融和咨询业，而在中国，越来越多的年轻人选择IT专业”，的确如此，随着我国计算机软件研发从业人员的增多和这几年国家倡导自主创新型科技，我国的计算机软件研发产业正呈现一片欣欣向荣的景象。由计算机源程序的版权问题引起的争议也正越来越多。

　　一、研发领域的计算机源程序版权保护及有关探讨

　　《计算机软件保护条例》第三条第一款规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”，源程序是指由编程语言按一定语法书写的能生成目标程序的代码。现以我们经常使用的OFFICE系列办公软件下的WORD为例，它是微软公司的一个功能很强大、也是目前世界上最流行的文字处理软件，它的源程序当然保管在微软公司的较高密级的计算机上，微软公司从1983年 11月推出WORD1.0版本开始，到1995年推出中文版的WORD95版，再到目前广泛使用的WORD2000、WORD2003，它的每一次新版本的推出，并不是微软公司重新从头到尾开发出的全新的WORD，而是在老版本WORD源程序的基础上，修改、升级而来的。我们使用的WORD，即目标程序，它是由源程序经过编程语言的一项编译功能而生成的可以直接在操作系统上运行的软件。如果微软公司管理不慎，WORD源程序流入其它软件公司，那么稍加改动，就可以伪装成一个很难被识破的其它公司的办公软件。因为只要有了源程序，就可以对它进行包括外观界面、操作风格、功能步骤等所有的修改，而目标程序则只能使用，不再接受任何修改。其实获得源程序也有其它途径，比如对目标程序进行反向编译功能就是较常用的一种方法，但近年来因为编程语言的改进，目标程序能再进行反向编辑的目前已经很少。在我国，不重视保密以及对程序员的聘用不慎是致使源程序外泄比较常见的原因。源程序外泄在中国目前主要表现在进销存软件、医药管理软件、财务软件、餐饮管理软件等行业软件，因为这类型软件国产化程度相对较高、研发门槛较低，而市场又很大，这一类型的软件公司在市场中占的比重较大，公司之间程序员的流动也就频繁，也很难避免程序员要从一个软件公司到另一个软件公司去做同样的工作时不留一手。其它类型的软件公司源程序流失的情况则相对较少。由程序员的流动而造成源程序流失的问题可以利用劳动合同对程序员离开本软件公司后的从业进行限制，以防止程序员流动的同时会把本公司的源程序带入到其它公司。但这样软件公司就需要额外向程序员支付较高的竞业赔偿。

　　当源程序被盗版时，一般较难发现，因为程序员可能会对源程序生成的目标程序的界面等外部形式加以改变；在实践中，往往怀疑是出发点，再从软件功能实现的步骤、软件功能达到的目的方面入手，去分析被怀疑盗版软件是否存在盗版的可能。如果进入诉讼程序，法庭会让双方都提交源程序，再让专业人员对双方提交的源程序进行比较分析。在对源程序进行比较分析时又会遇到源程序的内在思想和表现形式的两大类型的比较，计算机软件的内在思想正是计算机软件灵魂，但内在思想并不是著作权的管辖的范围，因为计算机软件就如同人类社会的其它科技文化成果一样，都不是凭空新生的，而是站在前人的肩膀上，参考、借鉴已经存在的被人们认可的优秀成果，再按自己的思路，去发展、创新，生产出一个新的产品，这是不违反著作权法的。这时，就有可能两个源程序在思想上存在一定的相同性，《计算机软件保护条例》第六条、第十七条分别是这样规定的：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”、“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。从这里我们可以明确看出，法律允许计算机软件的研发是可以互相参考思想和原理的，立法者这样规定的目的，一是著作权法的基本理论所在，二是为了整个国家的计算机软件的积极发展，首先鼓励人们去借鉴优秀成果、避免闭门造车，再者不至于让软件研发者处处顾虑、放不开手脚、怕一不小心就陷入侵权的阴影。但立法者总要在鼓励和限制之间有一个平衡点，也就是要在各方的利益之间找一个各利益团体都能够接受的方案，平衡各方面的利益；这里也就是之所以要把计算机软件纳入到著作权范畴??而必须保护、且只保护计算机软件外在的表现形式的一个重要因素。这里我们注意到，一个内在思想，一个表现形式，法庭只要比较其表现形式即可。这里的表现形式，当然不止于计算机软件运行时的外观界面，最主要的还是源程序内的可供专业人员阅读的程序代码，由于编程语言多种多样，最常见的有C、Visual Basic、PowerBuilder、Delphi、ASP等，目前研发及教学领域普遍使用的编程语言足有几十种，法庭在审理这类案件时，应该要聘请对诉讼标的源程序的编程语言很熟悉的专业人员，这样才有可能做出有效的比较和分析。

　　在认定计算机源程序是否存在盗版的问题时，是件很棘手的事情，虽然著作权的原理把计算机的版权保护限定在外在表现形式上，专业人员在比较分析时无需再去考虑其内在思想，但计算机源程序的外在表现并不像文学作品那样易比较，如果源程序被怀疑是盗版但使用不同的编程语言编写的，哪怕是在界面外观、功能实现上存在明显相同之处，一般也不能认定为源程序盗版，因为只要编程语言不同，源程序在代码格式、命令语法、函数变量等方面的书写规则就不可能一样，就算程序员大量参照了其它编程语言的源程序，其用新的编程语言新编写的源程序也是其一行行重新书写出来的，也只能算作是思想上借鉴的范畴。

　　如果两套实现同样功能的源程序用同一种编程语言编写，在编程思想上往往有异曲同工之妙，在程序格式、行文手法上也有可能出现雷同之处。我国《计算机软件保护条例》第二十九条又规定：“ 软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。表面上看这一规定和著作权的一般原理“保护外在表现形式”相冲突，实质上是因为计算机软件本身的特性(语法规则格式化、书写顺序程式化、表达方式有限化)而在著作权立法中的一个例外，这样专业人员在比较两套源程序时就要考虑是否符合“表达方式有限”这一条件，在符合“表达方式有限”这一条件下，即使外在表现形式存在相同也不能武断的认定为盗版。

　　在对源程序进行比较分析时，如果一个被怀疑盗版的源程序是逐字逐行的抄袭的另一个源程序，对其盗版的认定就很容易。但如果在抄袭时增删了很多语句，在界定源程序是否存在盗版时就要有一定的量度。这个量度的掌握，关系到盗版的是否成立，这就需要专业的分析人员要进行细致的、大量的、客观的比较。这里我们可以参考一下美国现在常用的做法，美国判例法在处理软件版权纠纷中发展了判定侵权的相似性标准,其中最突出的是,提出了“实质相同”标准②。“实质相同”标准可以理解为两套源程序并不仅仅在程序格式、行文手法上出现雷同之处，而是在整体上可以明显的看到两套源程序具有高度的相同性，这个高度的相同性应该主要表现在其源程序的核心部分，而一些无关全局的、甚至是软件运行时的界面的不同都不影响源程序的核心部分的相同。具体“实质相同”标准其实应该有个量度，以防司法者或专业人员的主观臆断，但这个量度在目前各国均无详细的规定，应该还需要在进一步的实践的基础上，由立法者去规范。这个量度的规范，一方面要注意著作权的基本原理，继续不干涉属于源程序内在思想范围上著作权不应该过问的那一部分，另一方面又要积极保护好源程序研发者的合法权利，使其研发计算机软件的积极性不受来自盗版的干扰。

　　综上所述，就目前法律体系来说，源程序盗版在诉讼和认定程序上存在一定的难题，这也是目前软件研发商不惜花大量资金和精力利用技术（加密、源程序分块负责研发和保存）、合同（保密协议、员工竞业限制）等手段保护其源程序的一个重要原因。国家立法部门应该进行积极研究和探讨，加快立法步伐，尽可能把计算机源程序的著作权保护提升到一个比较完善的环境。

　　二、市场领域的计算机软件版权保护及有关探讨

　　由于多种原因，计算机软件的盗版在全世界范围内都是个非常普遍的现象。在我国，计算机软件盗版更是非常猖獗，国家也意识到计算机软件的盗版对整个社会的发展、对我国在国际社会中的形象有很大负面影响。为树立我国在国际社会重视知识产权保护的大国形象，促进计算机软件研发的自主创新，国家执法部门一直不遗余力的对计算机软件盗版市场进行着积极的打击，虽有显著的成效，但要从根本上消灭计算机软件盗版这一现象，却是一场旷日持久且艰苦卓绝的斗争。

　　首先，我国当前法律没有规定对盗版软件最终使用者的惩罚而致使产生了巨大的消费需求是盗版软件的市场基础。因为消费者在购买商品时往往会考虑三个方面的因素：价格、质量、有否不利后果；盗版软件价格极其低廉，而功能和正版软件又无二异，就不利后果来讲，我国目前法律体系几乎没有规定对盗版软件最终使用者的惩罚措施。综合以上因素，大多数消费者都会优先考虑使用盗版软件。但也并不是说使用盗版软件不需负任何责任，使用盗版软件的直接表现是对版权人的侵权，版权人可以以侵权责任向盗版软件使用者主张权利。

　　其次，我国刑法虽然规定了复制发行、销售侵权复制品罪，但巨额利润和执法环境的宽松还是令一些不法分子乐此不彼。虽然我国刑法第二百一十七条、二百一十八条明确规定了复制发行、销售侵权复制品罪，违犯者将会受到刑法的严厉惩罚。但盗版软件的巨大市场蕴涵着巨额利润，一些不法分子还是置法律于不顾，铤而走险。况且在我国一部分城市的计算机交易市场，购买盗版软件就如上菜市场买菜一样，轻而易举，这说明，有关部门对盗版软件市场的有法不执、执法不严情况在全国较大范围内存在，缺乏有效的打击，是盗版软件市场猖獗的最主要原因。

　　再者，我国法律对“破解加密狗”这类行为到目前为止没有相关规定，致使“破解”这一盗版市场的起点在法律的真空下竟有点堂而皇之。软件研发商有感于目前软件盗版的肆虐而自己的利益得不到有效的保护，自我防范意识日渐增强，注册码、加密狗、网络远程注册等技术保护手段是目前被广泛采用的方法。一些掌握了较高技术的单位、个人就在利益的驱使下干起了破解的勾当，对他人的加密措施进行破坏，然后再将已遭破坏、加密措施不起作用的软件转买给他人进行复制、发行；或者有些单位、个人在互联网上干脆大张旗鼓的招揽这类生意，在百度网站上搜索“加密狗破解”就会出来很多个结果。我国法律对破解加密狗这类行为到目前为止没有相关规定，尽快完善相应法律已是迫在眉睫，但有些这类网站竟然通过审查获得国家信息产业部的备案③，就多少有点讽刺的意味。

　　国家高层高瞻远瞩，提出“加强自主创新”为宗旨的发展政策，是我国软件摆脱盗版阴影的指路标。由于我国计算机软件研发起步较晚，一些计算机的核心的、基本的、较高级的如操作系统、图像处理、编程语言、数据库类的软件我国自主研发的几乎是空白，基本上都是从外国进口而来的，价格一直居高不下，成为滋生盗版的导火索。可喜的是，国家高层的决策人员励精图治、高瞻远瞩，提出了加强自主创新、减少对外依赖、提高自己的科技水平的发展政策。对于软件产业，这一政策更是如久旱遇甘露。像我们国家拥有自主知识产权的杀毒软件，瑞星、江民这两大计算机病毒防范领域的典范，其研发技术在国际上堪称前列，不仅在我国应用普遍，更是走出国门，在世界上的一些发达国家的计算机上都得到了广泛的应用，为计算机以及计算机网络的安全贡献了巨大的力量，其正版软件在国内的售价，真称得上是低廉。试想，待国内软件产业百花齐放、百家争鸣，国产软件占居主流，由竞争而打破进口软件的垄断高价的局面，那么盗版软件市场肯定会因为正版软件的价格低廉而不攻自破。

　　三、对计算机软件著作权保护以外的保护途径

　　有些计算机软件在研发过程中，研发者付诸了大量心血进行巧妙构思而形成了自己软件特有的风格和功能，但著作权只保护计算机软件的外在表现形式，软件特有的风格和功能一旦发布，会很快被他人所理解内在的思想方法而进行仿制，著作权不保护研发人员付诸在软件内的思想，研发者又不愿意自己的成果被他人所借鉴，就形成了一个希望保护而得不到保护的矛盾，这个时候，使用专利权保护计算机软件就是一个值得考虑的方法。专利权不同于著作权，专利权保护的主要是产品相同特征、相同参数、和相同效果的获得方法，可以认为保护的是思想，如果一项产品获得了专利，那么在专利权保护期内，他人如果再用相同特征、相同参数、和相同效果的获得方法制造产品，就认为是侵犯专利权。那么计算机软件是否属于可获专利的主题呢？这确实是一个在目前还比较有争论的话题，《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第一款规定：“专利法所称的发明，是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。”根据此项规定可知，发明是一种技术方案；计算机软件，特别是一些进行了巧妙构思而形成了自己软件特有的风格和功能的计算机软件，我认为应该属于可获专利的主题。但最新的《中华人民共和国专利法》和《专利审查指南》对计算机软件的专利保护却很保守，在实践中也几乎没有直接将计算机软件给予专利保护的案例，因为计算机软件的功能是需要计算机或其它设备的支持才能表现出来，这与专利法传统上对直接看得见、摸得着的实物主题相比较，在观念上有需转变之处。但如果把计算机软件植入计算机设备、电路模块或其它设备中，将软件和硬件进行结合，使软件的新功能通过硬件表现出来，再把这个硬件进行专利，是一条获得专利权保护的好方法。但这样专利的主题就是软件和硬件的结合体，而不再单单是软件，权利人在行使权利时的主体就不能只是软件本身，而大部分计算机软件都是能独立的在计算机上存在的软件，就不适合这样去保护，只有一些如医疗类、探测类等实现特定功能又需要和一定硬件结合的计算机软件才适合将软件和硬件结合后进行专利权保护。另外依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，将计算机软件定义为商业秘密进行保护也是一种对其进行有效保护的途径。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果权利人的计算机软件属于这一条件，那么在他人以盗窃、利诱、胁迫、违反约定或者其他不正当手段获取、外传权利人的计算机软件时，权利人就可以向侵权人以侵犯商业秘密为由主张权利。

　　综合以上可以看出，我国在计算机软件著作权保护方面和其它法律途径保护方面的立法体系已相对完备，但计算机作为一种新的事物在法律体系中还有些事项需要研究，例如是否要把盗版软件最终使用者作为惩戒对像，绕开或破坏他人软件的加密狗这类行为应该怎样处罚等一系列问题，都需要尽一步的尝试、进一步探索。还有执法部门对盗版软件市场的有法不执、执法不严情况更需要尽快的、彻底的改正；努力给中国的计算机软件打造一个健康的市场环境，塑造中国重视知识产权的大国形象。软件研发商和研发人员更要大力响应国家提出的“加强自主创新”的发展政策，努力推进中国的计算机软件自主创新，使中国的计算机软件产业能奋起直追、不甘人后，在现今知识经济的世界上能有自己的一席之地。

　　注释：

　　①乌拉圭回合:1986年9月在乌拉圭举行了关贸总协定部长级会议，决定进行一场旨在全面改革多边贸易体制的新一轮谈判，故命名为“乌拉圭回合”谈判。这是迄今为止最大的一次贸易谈判，历时7年半。谈判以签署乌拉圭回合一揽子协议方式告终，协议对WTO成员均适用
　　②参照：邹忭：《从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题》、//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=29
　　③例//www.crackpe.com ；在信息产业部备案号“陕ICP备06003050号”，可以在信息产业部网站//www.miibeian.gov.cn/CX/main.jsp上查询到其备案号。

　　参考文献：

　　①陈安：《国际经济法概论》、北京大学出版社2005年版。
　　②吴汉东：《知识产权法》、北京大学出版社2003年版。
　　③喻莉：《微软诉亚都引发的法律思考》、法学文献数据库//www.69law.com/Article/LAW_art/127160.htm
　　④孔建会：《试析计算机软件保护的途径》、西部律师网//www.xblaw.com。
　　⑤孙海龙、曹文泽：《计算机软件法律保护的理论与实践》、北京航空航天大学出版社2003年版。