企业间借贷合同的效力分析—兼析《民间借贷司法解释》第十一条及司法实践
前 言
2015年8月6日，最高院公布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《解释》”），自2015年9月1日起施行至今已超过一年。
在《解释》出台前，理论和实务界的主流观点都对企业间借贷合同持否定性评价，各地法院审判的重心也均集中在法律关系的界定上，即甄别不同形式的变相企业间借贷，业内对此类披着不同外衣的企业间借贷法律关系也进行了大量类型化分析，而企业间借贷关系一旦被认定后，对借贷合同效力的探究反而较少，通常直接归为无效。
在《解释》出台后，作为一大亮点的第十一条得到了空前的关注，该条从根本上打破了过去认定企业间借贷无效的传统理念，这也意味着企业间正当的资金拆借行为终于有了合法的依据。
企业间借贷合同的有效与否，对当事人之间的经济利益有着重大影响，因为只有基于有效的借贷合同，一方当事人才能要求对方按照合同约定履行义务，并承担利息和相关违约责任，借贷合同的效力还直接影响到担保合同的效力，故研究企业间借贷合同效力问题具有重要的现实意义。
条文展示
《解释》的第十一条规定：
“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”
中伦解读
本条为企业间借贷合同确认为有效提供了法律依据，显属突破，改变了过往一刀切为无效的做法。但应当注意到，本条适用的前提、借贷合同生效的要件需为“为生产、经营需要订立”，即借贷合同的目的被严格限制。由此可见，立法者对企业间借贷的合法性虽在一定程度上予以明确，但仍非常慎重。
而“不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形”系对认定企业间借贷无效事由的细化，对于认定企业间借贷无效，过往司法实践中存在较大的争议，各地法院处理风格也各不相同，虽然最终的裁判结果均认定借贷合同无效，但适用的法律依据却千差万别。有的法院认为，但凡变相企业间借贷如“名为买卖，实为借贷”应适用合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”之规定直接认定无效；有的法院认为，企业间的借贷合同违反了合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”之规定应认定无效，但却无法解释具体违反何项法律法规，更无法回答违反的法律法规的规定是否属于效力性强制性规定，最终只能囫囵采用“有关金融法规”等模糊字眼。造成上述乱象的根本原因在于认定企业间借贷无效没有明确的法律和行政法规作为依据，法院系统内部对企业间借贷的效力认定也不统一。因此，《解释》出台后，可以说在较大程度上统一了各地法院在司法实践中的纷乱。
笔者认为，《解释》第十一条虽然仍将合同法第五十二条列为企业间借贷合同无效的事由，但对于这项原则的适用应当更慎重，而不应像过往那样泛滥适用。与此同时，《解释》第十一条对企业间借贷行为的规制尚不能完全满足司法实践中日益增长的复杂性。
借款目的应为生产、经营需要
企业间借贷是我国民营中小企业的重要资金来源。通常认为，参与企业借贷的主体为有资金缺口的借款人及有闲置资金的出借人，《解释》第十一条规定的“为生产、经营需要的”一方主体显然指向的是有资金缺口的借款人。但是借款目的“为生产、经营需要”是一个相当宽泛的概念，《解释》对此并未给出明确的定义，现实中也没有统一标准。表面上，从借款人工商登记的经营范围可以判断借款人是否为生产经营型企业，但能否据此径直默认借款人的借款目的为生产、经营需要？通常情况下，企业之间因借贷发生纠纷，作为出借人追求的自然是借贷合同有效，据此向借款人主张除借款本金外的利息、违约金、手续费甚至律师费等款项，此外担保人也应承担相应的担保责任，而借款人或担保人则千方百计追求借贷合同无效。在此类案件中，借款合同效力的认定将对各方权益产生极其重大的影响。
笔者认为，针对这一要件事实，除非存在相反证据，裁判者可直接推定借款目的为生产、经营需要。因为货币是种类物，借款一旦从出借人转入借款人手中，货币的流向和用途通常只有借款人自己清楚，出借人没有动力也没有能力去探究借款人真实的借款目的和借款用途。故在借款人或担保人无相反证据证明的情况下，推定借款目的为生产、经营需要并无不妥，即便有证据证明借款人的借款目的并非为生产、经营需要，如不能证明出借人对此事先知情或应当知情，仍应当保护善意的出借人，不可轻易认定借贷合同无效。
出借人不应以放贷业务为常态、常业
笔者注意到，《解释》并未将“出借人不应以放贷业务为常态、常业”在条文中予以列明，但司法实践中，除合同法第五十二条和《解释》第十四条规定的法定无效事由外，人民法院对企业从事经常性放贷业务同样持否定态度，针对企业从事经常性放贷业务所签订的借贷合同也会给予否定评价。
早在2013年9月26日，最高人民法院有关负责人《在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话》中指出：“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借贷合同无效。”在2015年8月6日，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华对《解释》的通报会中指出：“正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。”
由此可见，探讨企业间借贷合同的效力问题不仅需要考量借款人的借款目的及用途，更应该关注出借人的放贷目的，放贷行为及放贷结果，严防出借人扰乱金融秩序。目前而言，人民法院认定此类企业间借贷合同无效时更多的是基于最高院领导的讲话，而具有法律效力的司法解释对此却并未作出明文规定。笔者认为，最高院领导的讲话虽然表达了最高院的态度和观点，但却难以成为司法裁判中明确的法律依据，在实践中也容易造成混乱。例如，讲话中强调的前提是“生产经营型企业从事经常性放贷业务”，但不同于借款人一般为生产经营型企业，出借人不应只局限于生产经营型企业，当出借人作为销售型或服务型企业从事经常性放贷业务时，同样属于未经金融监管部门批准从事经常性放贷业务，严重扰乱金融秩序，损害了社会公共利益，也应对其从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价。
借款目的应为生产、经营需要
认定出借人是否从事经常性放贷业务，其举证证明责任主体应当为借款人，自不待言，但是其证明标准却是司法实践中的一个难点。根据最高院领导讲话的精神，如果借款人能够举出充分证据，证明出借人从事经常性放贷业务，则应当认定其放贷行为无效。
笔者认为，认定常态、常业应当结合出借人在一定时期内的财务数据及其放贷行为进行综合判断，包括：①注册资本、②流动资金、③借贷数额、④借贷次数、⑤借贷利率的约定、⑥借贷收益占企业利润的比例、⑦出借人与借款人之间的关系等。由裁判者自由心证，行使裁量权，综合认定出借人是否构成经常性放贷业务。具体而言：
①注册资本
鉴于民商事法律难以对企业借贷金额的大小进行特殊规定，故小至数千大至数亿的借贷规模均可构成企业间借贷，借贷金额大未必导致借贷合同无效，借贷金额小的借贷合同也未必有效，皆因出借企业究竟是麻雀还是凤凰而不尽相同。
将出借人的注册资本与出借人的放贷金额两项进行比较，可以较为直观地考察出借人的放贷金额在其注册资本的占比，实践中也经常会出现放贷金额高于注册资本的情形，如此则需要进一步深挖企业放款资金来源等其他因素。
值得注意的是，2013年《公司法》修改之后将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，故应当考察实缴的注册资本。
②流动资金
从放贷企业的流动资金来看，有的企业短期借贷进出频繁，周转次数多，现金流长期依赖投资活动，而经营活动产生的现金净流量却很少，此类情况下，企业有较大嫌疑从事经常性放贷业务。有的企业自有资金很少，远低于拆借给其他企业的资金，企业长期依赖短期借款补充流动资金，此类情况下，放贷企业有较大可能从银行等金融机构取得信贷资金又转借给其他企业以谋取利息差产生的收益，涉嫌变异成“影子银行”，该行为同属严重扰乱金融秩序，效力上也应作否定性评价。
③借贷金额
鉴于在一定时期内，出借人与借款人之间可能发生多笔借贷，有的借贷已经还款，而有的借贷尚未还款。在统计借贷数额时，应将已完成的借贷金额与未完成的借贷金额累加后，判断总借贷金额的大小是否巨大。
④借贷次数
鉴于在一定时期内，出借人与借款人之间可能发生多笔借贷，在统计借贷次数时，可将已完成的借贷次数与未完成的借贷次数累加后，判断总的借贷次数，以此考察出借人在一定时期内是否存在频繁、反复、多次放贷行为。
⑤借贷利率的约定
通常，企业间因解决资金困难或生产急需而借贷，利率不会高出银行贷款基准利率很多，倘若借贷利率远高于银行贷款基准利率，甚至达到了数倍，则出借人有相当大的可能是为了借由资金放贷赚取利润，出于盈利的目的从事企业间借贷，存在较大的风险和投机性，对国家整体经济秩序的损害也大于普通企业借贷参与者。
⑥借贷收益占企业利润的比例
借贷净收益是企业的纯收益，考察借贷净收益占净利润的比例，有助于判断出借人是否以放贷作为主要收益来源，判断出借人是否超出资质经营，甚至与主营业务本末倒置而将放贷作为其主要业务的情况。
⑦出借人与借款人之间的关系
倘若出借人与借款人之间存在业务合作或存在关联关系，其借贷行为属于正常的可能性较大。倘若出借人与借款人之间本毫无联系，则应更多考察借贷关系产生的背景。
值得注意的是，在一起纠纷中，借款人可能只是与出借人发生企业间借贷关系的众多借款人之一，出借人可能还向其他案外人拆借资金，但各借款人难以发现并核查其他借款人的存在及其他借贷事实，更难以掌握出借人与其他借款人之间的借贷金额、借贷次数、借贷利息等事实及证据。还有的出借人与借款人采取融资性买卖的模式，以商品买卖形式进行企业间融资，有较大的隐蔽性，表面上看不属于企业间借贷。
从以上分析看出，目前难以确立一个统一的构成“从事经常性放贷业务”的司法标准，也许经过多年司法实践，这一标准可能会形成，但从当前看，仍以一定原则并结合自由裁量予以认定较为可行，恐怕这也是《解释》为何最终没有将其列为无效理由的重要原因。
结 语
企业间存在巨大的借贷需求，企业间借贷可以解决资金不足和调配闲置资金的作用，提高货币资源的使用效率，有利于经济的整体繁荣。立法者对企业间借贷解禁的同时，也对其进行相应的法律规制，目前仍处于摸索阶段，尚有待司法审判实践中予以逐步完善。
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