挪用公款罪的认定与基本证据标准

第一部分：挪用公款罪的犯罪构成与认定

一、相关法律规定及各个时期的司法解释
1．《刑法》的规定
《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不归还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”
2．各相关部门在各个时期的司法解释
⑴ 最高人民法院于1998年4月29日发布了《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]9号司法解释，针对该罪规定的三种挪用情形又作了更具有操作性的阐述，并将“挪用公款归个人使用”解释为：
a,挪用者本人使用；
b,给其他自然人使用；
c,给私有公司、私有企业使用。
⑵ 1999年9月16日最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》，其中对挪用公款罪的立案标准作了明确规定。
⑶ 2001年10月17日发布的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》法释[2001]29号又规定如下：
“......，现就如何认定挪用公款归个人使用的有关问题解释如下：
第一条 国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条 国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。
第三条 ......。”
⑷ 2002年4月28日，全国人大常委会根据司法实践又作了修正性的权威解释，内容如下：
“有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：
(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”
从以上法律规定及各个时期的司法解释就能看出该罪的构成及认定在司法实践中的复杂性，也同时反映了立法、司法部门对该罪由浅到深、不断完善的辩证认识过程。
二、挪用公款罪的犯罪构成
（一）主体要件
构成本罪的主体是特殊主体，与贪污罪的构成主体仅有少许差异。主体身份具有特定性和公务性。具体包括：
① 国家机关中从事公务的人员；
② 在国有公司、企业、事业单位或人民团体中从事公务的人员；
③ 受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到其他性质的单位或社会团体中从事公务的人员；
④ 其他依法从事公务的人员。
特别注意：对受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，不以本罪论处。依据最高人民法院2000年2月16日公告发布的法释[2000]5号司法解释，此种情况，应以刑法第272条第一款的规定定罪处罚，即按挪用资金罪处罚。该罪与贪污罪的主体差异就此一点。
（二）主观要件
1，本罪的犯罪目的是非法取得公款在一定时期内的使用权。在主观方面表现为直接故意 ，即挪用人明知是公款而故意挪作他用。其与贪污罪、侵占罪的区别在于行为人打算将来某一天归还所挪用的公款，而侵占罪、贪污罪的行为人却自始至终想占有公款。
本罪的犯罪动机可能是多样的，有的是为了追求不切实际的享受，或家庭生活确实困难而将公款用于家庭支出性消费；有的是为了投资项目获取个人利益；更有甚者可能是为了从事违法犯罪活动，如赌博、走私、放高利贷等等。但是动机怎样并不影响本罪的成立。
本罪的主观特征大致如下：
a,公款具有非法性，即行为人违背公款的管理规定和使用规定等规章制度，未经批准或许可，擅自挪用公款。
b,本意只是暂时借用，将来一定时间要归还，无占有故意。
c,公款的使用目的符合法定的三种情形，即：
① 归个人消费使用或其他开支；
② 从事非法活动；
③ 进行营利活动。
2，挪用公款共同犯罪的主观方面
使用人与挪用人共谋，有合谋挪用公款的主观故意。
（三）客体要件
本罪实际上侵犯了两个客体，一是公共财产的所有权，一是国家的财经管理制度，但主要是侵犯了前者。
从表面上看，挪用公款罪侵犯的是公款的使用权，而事实上，挪用人实施挪用行为后，必然是先占有，后使用，甚至利用此笔资金获取收益。我们知道所有权有四项权能，或者说四项权能构成了所有权，这四项权能分别是占有、使用、收益、处分。挪用公款罪显然侵犯了其中三项权能。对所有权权能的侵犯，当然侵犯了所有权。
同时，挪用公款的行为必然侵害了公款管理制度和公款使用制度，也当然就侵犯了国家财经制度。
本罪所说的公款，是指国家所有、集体组织所有的货币资金及由国家或其他有关单位（银行、证券部门等）管理、调配、使用、存储等过程中的货币。
（四）客观要件
客观方面表现为行为人利用职务上的便利，非法实施了挪用公款归个人使用的行为。
本罪所说的挪用包括三个要件：①行为人实施了挪用公款的行为；②挪用公款之所以成功是因为利用了职务上的便利；③挪用的公款是归个人使用（“归个人使用”的定义具体见人大常委会2002年4月28日的司法解释）。
挪用公款归个人使用，根据公款使用情况又分为以下三种情形：
⑴非法活动型，指挪用公款进行非法活动。如赌博、放高利贷、走私等。这种情形不要求挪用公款的数额要达到较大，也不要求挪用时间持续多长。法释[1998]9号司法解释规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以5千元至1万元为量刑起点。
⑵较大、盈利型。是指挪用较大数额公款，进行营利活动。此种情形对挪用的公款数额有要求。法释[1998]9号司法解释规定，以挪用公款1万元至三万元为“数额较大“的起点。
⑶较大、超期型。是指用于前述两种情形之外的用途。比如挪用公款用于日常消费、购买房屋等大宗商品、支付合法债务等等。这种情形要求挪用数额不仅要较大，还要超过三个月未还。较大的起点也是1万元至3万元。
如果挪用公款数额达到巨大，则要加重处罚。数额巨大的起点为15万元至20万元。
当挪用人与具体使用人不一致时，如不知道使用人的使用方向，应将其归为“较大、超期型”；如明知使用人用于营利活动或非法活动，则应分别归入“较大、盈利型”和“非法活动型”。
三、挪用公款罪的认定
（一）罪与非罪的界限
正确把握挪用公款罪的犯罪构成，是认定该罪的关键。我们知道并非所有的挪用公款行为都必然构成犯罪。不符合挪用公款罪的四大犯罪构成要件的行为，要麽购成其他犯罪，要麽只是一般的违法行为，在司法实践中一定要认真甄别。
在认定某一挪用公款行为是否已经构成挪用用公款罪，最少要查明以下几点：
１． 挪用公款的行为是否符合“三性”。即：“非法活动型”、“较大、盈利型”、“较大、超期型”。
２． 挪用的款项性质是否属于“公款”。
３． 挪用公款的行为是如何实施的，是否利用了工作便利。
４． 挪用公款的具体情形是否符合人大常委会2002年4月28日的司法解释所规定的三种情形；
５． 行为人是否具有本罪所规定的主体资格。
司法实践中容易混淆的情形有：
⑴挪用公款与借贷公款
我们辩护过这样一个案子：某县某局局长通过局务会议研究决定，将本局管理的１０万元资金借贷给局属企业作为周转资金，双方签署了借款合同，办理了有关转帐手续，财务手续符合规定。后因该企业经营不善无力归还借款，10万元本息无法收回。
本案某局长的行为是否构成挪用公款罪呢？我们的观点是某局长的行为不构成犯罪。原因如下：①某局长的行为不符合2002年4月28日，全国人大常委会司法解释的三种情形之一；②行为主体不是某局长个人，而是集体意见；③此宗借贷行为是否违反我国有关金融法规暂且不论，但我国刑法中
并未对借贷公款定罪；④整个借贷行为过程具有合法形式：集体会议研究，以某局的名义与借款企业签订了合同，履行了合法的财务手续，某局长并未从中谋取个人利益；⑤贷款的目的是扶持局属企业，让公款生息增值，具有公利性。
借贷公款的目的，行为人往往是出于为公谋利，是想为单位创收，行为特征表现为经集体决定或合法批准。而挪用公款的目的是行为人图谋私利，行为特征表现为未经合法批准、擅自决定或者规避法律，以合法形式掩盖非法目的。
本案中某局长的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成，因而不构成挪用公款罪。与此行为最相近的罪名是玩忽职守罪，但玩忽职守罪法定的立案标准为３0万元，故某局长的行为尚未达到刑法应追究的程度。
⑵挪用公款与公款私存
公款私存一度时间是非常普遍的现象。公款私存是指将公款以私人名义存入银行。其行为本身是违反财经纪律的，并与挪用公款罪有交叉重叠的可能。司法实践中要注意区别对待；
①未经批准个人擅自利用职务便利将公款私存，并图谋侵占利息的，应以“较大、盈利型”性去考察。若符合法定数额，则构成挪用公款罪；
②虽未经批准，个人擅自将公款私存，但主观上没有图谋侵占利息的，不应认定为挪用公款罪。
⑶承包经营人员挪用公款的行为
这一类问题比较复杂，具体情况要具体分析。在考察该类案件时要注意把握以下几点：
①行为人是否具有挪用公款罪的主体身份。
需要注意的是国有企业、集体企业承包经营中，因企业财产的公有性质并未改变，承包人可成为挪用公款罪的主体。
对名为集体所有实为个人所有的企业，其经营人员不能成为挪用公款罪的主体。
②挪用的款项属于公有。
如果是以上两种情况，承包人的挪用行为符合挪用公款罪的其他情形的，应认定为挪用公款罪。
（二）此罪于他罪的区别
１．挪用公款罪与挪用资金罪
主要区别如下：①犯罪主体不同。两罪的犯罪主体身份上有明显差异，前者需具有国家工作人员身份或其他拟定身份，而后者是指公司、企业等单位的工作人员；②犯罪客体不同，前者侵犯的是国家或集体的财经管理制度和资金所有权；后者侵犯的是公司、企业等单位的财务管理制度和资金所有权。
２．挪用公款罪与贪污罪
挪用公款最终不能归还的情形与贪污罪的外在表现形式基本相同，有时不易区分，但两者的最大区别就在主观方面的不同。实践中应从以下几方面去考察分析：
①主观犯意方面，如果行为人实施挪用行为时只想暂时挪用，没有永久占有的故意，即使最终无法归还，也只能按挪用公款罪处理。有时候行为人开始是想暂时挪用，后来因各种原因主观上又不想归还，实践中也应以挪用公款罪处理为宜。②客观方面表现为：贪污嫌疑人有故意毁灭、藏匿、篡改有关证据的行为，其目的是隐瞒涉案资金存在的有关信息以便据为己有。而挪用公款罪的行为人一般不会毁灭、藏匿、篡改有关涉案凭证以隐瞒某笔款项的存在，因为其目的只是想暂时挪用。
其他相近罪名较容易区分，不再赘述。

第二部分：挪用公款罪的基本证据标准

一：证明对象
（一） 犯罪构成四大要件中需要证明的事实
1. 在犯罪主体上
需要证明犯罪嫌疑人属以下情形之一：
①国家机关中从事公务的人员；
②在国有公司、企业、事业单位或人民团体中从事公务的人员；
③受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到其他性质的单位或社会团体中从事公务的人员；
④其他依法从事公务的人员；
⑤具有刑事责任能力。
要特别注意与贪污罪主体的微小差异。
2.在犯罪主观方面，应该证明：
① 犯罪嫌疑人是直接故意，即明知是公款而故意挪作他用；
② 犯罪目的是非法取得公款的一定时期的使用权；
③ 挪用人主观上打算以后归还；
3.在犯罪客观方面，应该证明：
① 挪用人利用了职务上的便利，实施了挪用行为，使公款暂时脱离单位合法监控，使用权一定时间里被他人侵害；
② 挪用行为表现有三种情形：挪用公款归个人使用（主要指个人或家庭消 费等），挪用公款进行营利活动，挪用公款进行非法活动。应查清属那种情形。
③挪用的款物属于公有；
④ 挪用的款物数额具体是多少，挪用时间有多长，是否达到量刑标准；
⑤是否挪用了《刑法》384条第二款规定的特定款物。
4.在犯罪客体方面，应该证明犯罪嫌疑人的挪用行为侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度。
（二） 共犯的问题
法释[1998]9号司法解释第8条规定了挪用公款罪共犯的情形，司法实践中应证明：
① 主体中最少有一名必须是国家工作人员，同案其他共犯具有刑事责任能力；
② 使用人与挪用人之间有共谋。或者有指使、参与、策划取得挪用款的行为。
（三）量刑情节方面需证明：
①犯罪嫌疑人是否具有自首、立功、累犯等法定情节；
②是否有案发前归还所挪用公款本息的情节；
③是否退脏积极、彻底；
④共犯中的主犯、从犯等；
⑤挪用款是否属特定款物。
二：基本证据要求
（一） 犯罪嫌疑人的供述和辩解
1． 主体方面应掌握犯罪嫌疑人是否具有国家工作人员身份，工作单位、单位性质、部门、职务、职权及获得职务、职权的具体时间等。
2． 在主观方面要讯问犯罪嫌疑人的犯罪动机、目的，犯意产生的时间、原因、是否有归还的打算等；如果是共同犯罪，还应讯问犯罪预谋的过等等。
3． 在犯罪客观方面应查清：
①具体实施挪用行为的时间、金额、次数、参与人等；
②所挪用公款的来源及性质；
③挪用的具体手法；
④挪用的公款形式----现金、有价证券等以及是人民币还是外币；
⑤所挪用公款的去向、用途及实际挪用周期；
⑥是否有归还本息的准备或事实；
⑦挪用公款的归还情况；
等等。
（二）．证人证言
询问有关知情人，询问内容应与犯罪嫌疑人供述相互印证，大致应包含：
①证人与犯罪嫌疑人的关系，是否与本案有利害关系；
②犯罪嫌疑人如何利用职务便利实施犯罪行为；
③涉案款物的性质及所有权情况；
④挪用公款的时间、次数、形式、总额及挪用的手段；
⑤所挪用款物的本息归还情况；
⑥单位帐务处理情况及挪用人的隐瞒、欺骗情况；
⑦发现犯罪行为的时间、原因等详细情况；
⑧犯罪嫌疑人到案情况；
⑨其他与本案有关的情况。
等等。
（三）物证
应全面收集与本案有关的物证。
（四） 书证
①犯罪嫌疑人的身份证明，应包含身份证、户籍本、个人档案登记表中的履历表、任命书、职权证明等；
②被挪用款物单位的性质、营业执照等；
③证明公款性质的书证；
④证明公款是特定款物的书证；
⑤涉案单位相关时期的会计帐簿、凭证等会计资料；
⑥其他有关书证。
以上证据的获取必须符合法律的规定。

挪用公款罪的甄别、认定及最终量刑，在司法实践中是较为复杂的。特别是在建立有中国特色的社会主义市场经济阶段，各种经济形式并存、法律法规与行政职权、命令相互矛盾、相互抵触的现象还大量存在，甚至各个有权部门的司法解释之间也相互矛盾，这无疑给该罪的正确认定带来了一定困难，司法实践中应慎之又慎，既要打击犯罪，又要切实注意区分改革开放中国家工作人员的工作失误，保护他们开拓创新的工作热情，使刑法的作用得到最恰当、最公正的发挥。






陕西汉泰律师事务所 执业律师黄勇
2003年7月15日




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人人寻天理，天理在天上，
以法为天舸，冲天讨公道！

陕西汉泰律师事务所黄勇律师