一、 公共利益的概念

　　公共利益，即公共的利益，指不确定的多数人能够直接享受到并且认可的利益。公共利益本来是一个政治学概念，但在我国现行法律中越来越被广泛使用。《中华人民共和国宪法》第十三条规定：“ 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。” 除此之外，公共利益一词还在其他法律规范中被广泛地使用。可见公共利益对个人权利的行使有广泛而重大的影响。

　　公共利益具有以下特点：

　　第一、整体性和社会普遍性。向特定的利益共同体提供的集体产品，是背离社会普遍利益的。只有那种旨在实现真正的普遍利益的服务，从而使每个人都会从这种服务中得到益处，并有助于改善他们生活状况和质量的利益，才符合公共利益的本质和精神，才是真正的公共利益。比如法律之所以对药品实行比一般产品更为严格的管理制度，并不是因为伪劣药品对某个个人造成危害，而是因为伪劣药品潜伏着对所有的非特定的个人造成危害的可能性。这种个人利益具有社会普遍性，因而也就成为公共利益而非个人利益。而药厂的集体利益相对于这种利益仍然属于个体利益，不具有公共利益的整体性、普遍性，而只是局部的特殊利益。[1]由此可以说，部门利益、团体利益甚至政府利益都不属于公共利益。

　　在实践中，最容易混淆的是政府利益与公共利益。公共利益是社会公众的利益，政府只是公共利益的合法代表者，政府利益不等于公共利益。西方经济学认为，政府在很大程度上也是一个“经济人”，也会追逐自身利益的最大化，即政府本身存在自利性。在现实生活中，政府公务员的薪金和福利的稳步增涨、政府机关办公设施的更新，乃至政府公务员生活居住条件的不断改善，都充分说明市场经济条件下政府自身利益是客观存在的。

　　第二、非赢利性。非赢利性是指任何公共利益服务的提供者不得从中赚取好处。如果一项事业是以赢利为目的的，即使该项服务在客观上有助于社会公共利益总量的增进，也不能作为公共利益来认定。换言之，一切所谓的“公共利益”，不管是政府还是非政府提供的，只要它是以赢利为内在动力的，就不能被认为是公共利益。

　　第三、与私权的相容性。公共利益不应以剥夺个人权利为前提。孟德斯鸠认为，“公共利益绝不是用政治性的法律去剥夺个人的财产，或者是削减哪怕是它最小的一部分。”相反，个人利益是任何整体性利益的源泉和基础，公共利益源于个人利益，又以个人利益为依据。在现代法治国家，公共利益绝不能成为否定甚至吞噬私人利益的理由。那种认为公共利益的实现必然牵动个人利益，从而片面强调公共利益的理论与实践是与现代法治精神相悖的。

　　二、公共利益与个人权利的关系

　　关于公共利益与个人权利关系的理论主要有三种：个人权利本位论、公共利益本位论和对立统一论。个人权利本位论认为，个人权利是公共利益的基础，公共利益只是实现个人权利的手段，个人权利不必让位于公共利益。公共利益本位论认为，公共利益高于一切，个人权利应无条件让位于公共利益。笔者认为，公共利益与个人权利之间应是一种对立统一的关系，即：

　　（一）公共利益与个人权利的一致性

　　在现代社会，个人权利与公共利益在本质上是一致的，没有公共利益的保护，个人权利的保护终将难以实现。同时，公共利益又是以个人权利为基础的，公共利益的确立和保障的最终目的是为了实现和增进个人权利。公共利益决不是凌驾于个人权利之上或游离于个人权利之外的特殊利益，它源于个人权利，又以个人权利为依归，能够还原为个人权利的公共利益才是真实的，不存在与个人权利无涉的公共利益。正如罗尔斯所言“利益，不论是个人的或集体的，最后必须像饥饿或发痒那样，落实到个人，为个人所感觉到。换句话说，不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益。”在现实生活中，个人权利与公共利益往往是密不可分的，二者构成了某种交互影响的联动性的利益链条。在绝大多数情况下，人们追求个人正当利益的行为往往都有利于公共利益的增加，而人们促进公共利益的行为也能导致个人利益的稳步实现。[2]

　　（二）公共利益与个人权利的冲突性

　　公共利益与个人权利在整体上或根本上是一致的，但在实际生活中往往存在冲突，主要体现在土地征用、不动产征收等领域。公共利益的实现极有可能以限制或剥夺个人利益作为代价，公共利益不可能是某个社会成员独占的利益。因而，当公共利益过度膨胀时，个人利益就可能受损；同时，每个社会成员总是反对从自己的个体利益中分离出公共利益，总是希望能从公共利益中多分得一份利益。因此，个人利益与公共利益就有了冲突的现实性。

　　三、 公共利益与个人权利的平衡

　　我国在传统上处理公共利益与个人权利的关系一直遵循的是公共利益至上原则，即国家利益、集体利益高于一切，个人利益必须服从于国家利益、集体利益。但是随着市场经济体制的建立与发展，依法治国进程的推进，公民的权利意识越来越强，个人权利与公共利益的冲突也不断凸现。像湖南嘉禾强制拆迁事件以及近几年因城市征地与拆迁出现的大批“钉子户”。 在公共利益与个人权利之间的冲突不可避免的情况下，探求解决冲突的原则与规则以协调二者的关系，促进社会的和谐发展，就成为我国当前民主法治进程的一个重要问题。笔者认为，平衡公共利益与个人权利之间的冲突，应遵循以下原则。

　　（一）公共利益优先原则。 平衡公共利益与个人权利的第一个原则是“公共利益优先原则”。所谓公共利益优先，指在公共利益与个人权利发生冲突而难以兼顾时，公共利益一般应当优先得到维护和实现，而个人的权利与利益则应受到适度限制甚至做出牺牲。虽然公共利益的维护最终是为了增进每个个体的权利与利益，但是公共利益的实现有时会与部分个体的权利与利益发生冲突。要实现这种公共利益就需要限制或消灭部分个体对其部分权利与利益的享有，即使这种享有的正当性是无可非议的。而作为个体一般又不会自愿让出自己的个体利益，这就需要国家以公共利益代表者的面目出现，运用其手中的公权力进行强制性的平衡与协调，以促使公共利益的实现。例如三峡工程就是一个惠及中华民族利益的巨大工程，属于公共利益；而三峡工程的开工建设需要大量当地居民向外地迁移，这就需要牺牲相当一部分公民的个人利益。当然在公共利益面前，绝大多数当地居民都做出了让步，现在这批移民已被国家妥善安置并给予相应的补偿。

　　（二）利益衡量原则。利益衡量是在对各种利益平等对待和保护的基础之上对各种利益冲突在法律框架内进行的一种价值判断，其实质上是确定哪个利益更为重要的价值判断和选择的方法。利益衡量原则不仅是对个人权利的单方限制，也包括对公共利益的适当限制，使二者能够依据正义的原则协调发展。确立利益衡量原则是解决利益冲突的有效方法之一，也符合我国构建和谐社会的目标追求。一种利益只是在一定条件下优先于另一种利益并不存在绝对的优先性，要考虑优先到什么样的程度，这就取决于以下几方面：其一，哪种利益的相对价值更大；其二，对哪种利益保护更具有紧迫性；其三，选择保护哪种利益能对相对利益的损害程度最低；其四，利益是否存在被替代的可能性；其五，利益并存，可否使其各自实现一部分；其六，选择保护哪种利益符合社会普遍认同的价值标准。

　　公共利益是否在任何情况下都应优先于个人权利？第一，公共利益与个人权利在大多数场合应该是统一的、一致的。在这样的场合，不存在何者优先的问题，慢待了个人权利也就慢待了公共利益，否定了个人权利也就否定了公共利益；第二，在某些场合，公共利益与个人权利确实会发生冲突，但若公共利益价值相对较小，而个人权利价值相对较大（如生命、自由、或重大的财产利益等），如属这种情形，按照利益衡量原则，“公共利益优先”应不适用；第三，有时，公共利益与个人权利会发生冲突，而两者价值又难分高下，在这种情况下，是否只能适用“公共利益优先”而无其他选择呢？这也未必，因为人们在处理实际问题时，往往有多种方案可供选择，公权力主体在这种情形下除了有“公共利益优先”的方案可选择外，还要看看是否有“公私兼顾”（“双赢”）的方案可供选择。[3]关于这一点，我们来看一下崔英杰案。崔英杰，一个靠摆摊卖烤肠为生的小贩，为了阻止城管执法人员没收其生存工具，采取极端手段，刺死了一名城管执法人员。崔英杰案引发了人们对城管制度的思考。城管制度维护的是城市的市容秩序，应该属于公共利益，而崔英杰等小贩们的生存权只是关系少数人的利益，但我们能说城市的市容秩序优先于小贩们的生存权吗？现在很多城市已经对摆摊经营进行规范管理，而不再是一律禁止，说明公共利益并非绝对优于个人或少数人的权利，而且公共利益与个人权利也是可以兼顾的。

　　（三）公平补偿原则。 在公共利益与个人权利发生冲突而且个人权利让位于公共利益时，做出决定的主体机关应当对个人利益给予公平补偿。公平补偿原则在实践中更多的表现在土地征用与房屋拆迁领域，而且基于征地与房屋拆迁引发的矛盾也集中体现在如何补偿上。实践中存在一种意见，主张为了给政府更多的余地以及减轻政府的财政负担，不必限定补偿原则。笔者认为这种认识是极其危险的。既然征收具有使更广大范围内的公众普遍受益的公益性，那么说一定要通过牺牲少部分人的利益的办法来成全大多数人的利益，就不是一种正常的、合理的逻辑。没有了公平补偿的制约，就等于将私域的大门向公共权力完全敞开，也就失去了私域与公共权力领域之间的基本界限。[4]所以，征收不动产应当本着公平补偿的原则，以补偿被征收人的实际损失为标准，而决不能“适当地给点儿”。我国物权法也对这一原则进行了确认。该法第四十二条第三款规定：征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

　　四、 对公共利益的界定

　　公共利益相对优先于个人权利，公共利益的需要是限制个人权利的总体依据，而公共利益又是与公权力紧密联系在一起的，公共利益的范围无限扩大必然导致公权力的无限膨胀，从而导致公权力滥用的危险性增加以及个人权利受侵害的可能性扩大。要避免这种现象的发生，必须明确界定公共利益的范围，防止政府借公共利益为之名，越权或滥用公权力随意克减和限制公民权利，造成政府与公民之间关系紧张。在实践中一些政府部门借公共利益之名行侵犯个人权利之实的情形是时有发生的，如何界定公共利益已是当务之急。

　　从国外的实践来看，确认公共利益，更多的不是以主观标准，而是以客观标准作为主要依据，通过法律列举、行政机关组织听证和司法判决等方式来确认所要保护的是否属于公共利益。这实质上确立了界定公共利益的一个重要原则，即以程序决定公共利益。笔者认为，应特别重视客观程序在界定公共利益中的作用，具体有：

　　（一） 立法程序的界定

　　由于公共利益是很抽象的概念，为了防止解释不当，导致征收权滥用，许多国家对公共利益都作了具体规定，其立法体例为两种：其一为概括式规定，如《德国民法典》；其二为列举兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韩国土地征收法》等。立法者可以针对不同事项规定不同性质和种类的公益内容，也许它们的用词不是“公共利益”，但只要是涉及公共安全、公共秩序、公共设施、公共福利等内容，都可以通过具体的法律规定将其纳入公共利益的范围。如：（1）国家安全和军事用途；（2）交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；（3）教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；（4）国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；（5）其它由政府兴办以公益为目的之事业。同时，立法还应明确排除那些明显不属于公共利益的情形，比如商业目的的征地与拆迁、政府为自身利益的行为。

　　不仅如此，立法还应规定涉及公共利益事项的表决程序，即在对一些重大的、关系到人民群众重大利益的财产实行征收之前，应当由县级以上人民代表大会表决是否符合公共利益。

　　（二）通过行政程序界定公共利益

　　在大部分法律中，公共利益并未被具体地界定或列举，但作为法律概念，即使它语义含糊，政府仍要予以执行。这就给了行政机关很大的自由裁量权。怎样保证行政机关不会滥用这种权力呢？根据现代控权理论，当对实体权力进行控制成为不可能的时候，就应当考虑程序的控制方法，因此世界上许多国家都通过完善认定公共利益的行政程序来解决这个问题。界定公共利益的行政程序之一是听证程序。这是一项适用领域非常广泛的行政程序，因为它不仅是古老的自然公正原则的要求，而且也是现代程序正当原则的核心内容。[5]适用听证确认公共利益的依据在于，尽管具体确认公共利益的权力在于行政机关但行政机关并不能完全按照自己的意志决定，相反行政机关认定某一利益是否属于公共利益的范围，必须听取他人的意见，特别是某事项利益相关人的意见。通过广泛征求公众和利益相关人的意见，最终判断是否符合公共利益，虽然并不能替代行政决定，但它符合法治原则的要求，而且也是保证行政权力不被滥用的有效手段。其次，在行政机关内部也应建立严格的公共利益的审查机制，对某一事项是否属于公共利益应该实行集体决策，以防止少数领导人的专断。

　　（三）通过司法程序界定公共利益

　　在法律未对公共利益做出具体规定的情况下，行政机关应当按照其自由裁量权或其他行政程序决定公共利益。但如果相对人对行政机关的决定不服，国家必须赋予相对人这样的权利，即可以通过诉讼的方式对公共利益予以最后的确认。事实上，各国一般都将公共利益的最终确认权给了司法机关，有的国家如法国，还专门成立了审查公用目的的公用征收法庭和公用征收法官。这一方面是因为司法历来被人们看作是公民权利的保护神，另一方面则是因为公共利益的概念模糊为执法留下了太大的空间，为避免行政机关在确定公共利益范围这个至关重要的问题上滥用权力，必须通过司法程序为公共利益提供充分有效的保护。可以考虑在《行政诉讼法》第十一条中增加一款：“对政府的征收征用行为不服可以提起行政诉讼”，给公民一个救济权利的途径。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：梁成国，男，1978年出生，山东郯城人，2005年硕士毕业于西北政法大学，现为某高校法学教师，兼职律师。

　　[1]孙笑侠：《论法律与社会利益—对市场经济中公平问题的另一种思考》，《中国法学》1995年第4期。

　　[2]石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，《法学论坛》2006年第6期。

　　[3]姜明安：《公共利益与“公共利益优先”的限制》，《中国发展观察》2006年第10期。

　　[4] 钱明星：《中国公有制物权法的基本问题》，《中外法学》2002年第3期。

　　[5] 刘丹：《公共利益的法律解读与界定》，载《行政法学研究》2005年第2期。

　　梁成国·西北政法大学