四、用益物权部分评析

　　第三编为用益物权，分为五章，以下逐章加以评析。

　　1.一般规定

　　第一二一条规定确认国家也保护用益物权，值得赞同。

　　第一二二条与第一二三条纳入海域使用权、探矿权、采矿权及渔业养殖权，确认其具有物权性质，基于这些权利都是国家分配资源的制度，符合物权的性质，此一增定，值得赞同。

　　2.土地承包经营权

　　土地承包经营权作为存在于国有或集体所有土地上的物权，如同有期限的所有权，具有提供生产诱因的功能，作为物权应该兼具使用价值和交换价值，才能充分发挥土地的使用效率，该权利既然可以使用收益土地，自有使用价值，必须可以自由交易，才能彰显其交换价值。

　　第一二八条规定权利人可以依法自主决定将土地承包经营权流转，将提升该权利的交换价值，值得赞同。基于任何人不得将大于自己的权利让与给他人的法理，流转的期限不得超过土地承包期的剩余期限，是理所当然。

　　物权的公示只是为了避免第三人受到不测损害，因此，第一二九条规定土地承包经营权流转，未经登记不得对抗善意第三人，值得肯定。

　　通过条文删除第五次审议稿增订：土地承包经营权人有稳定的收入，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。并于第一八0 条规定土地承包经营权可以抵押，符合财产自由原则，值得肯定。

　　3.建设用地使用权

　　建设用地使用权是大陆在公有土地体制下，最重要的土地上的私有物权，是在公有土地上创造最高价值的制度，在如何提供诱因使建设用地使用权人放心地在土地上从事长期且有效率的投资，就成了土地使用是否有效率的关键因素，而直接影响经济发展。通过条文大部分值得赞同，以下分三项加以评析。

　　（1） 建设用地使用权与建筑物一并处分

　　从建筑物独立于土地而有独立的所有权来看，建设用地使用权并非一定要与建筑物一并处分；但从建筑物所有人必须有权利附着于土地，才可避免拆屋还地的命运，建筑物所有人必须在基地取得一定权利，因此，第一四六条和第一四七条的规定无可厚非[1]，然而，条文文字有修正的空间。分三点加以说明：

　　1） 这并非唯一的解决方式

　　建筑物所有人必须在基地取得一定权利，并非一定要取得建设用地使用权，也可以向建设用地使用权人租借。固然在土地公有下，私人享有建设用地使用权，如未同时拥有建筑物所有权，建设用地使用权人将只能向建筑物所有人收取租金，因此，规定建设用地使用权与建筑物一并处分，固然可以简化法律关系，并减少将来建设用地使用权人与建筑物所有人协商和收租的成本。

　　2） 可以先规定建筑物所有人必须享有相当比例的建设用地使用权

　　然而，建设用地使用权与建筑物一并处分的前提，必须二者同属一人。依第一四二条规定，建设用地使用权与建筑物并非绝对是同一人所有，如果二者不是同一人所有，则依第一四六条和第一四七条的规定，一方处分就将他方建设用地使用权或建筑物同时处分，就可能侵害他方的权利，因此，二者不属同一人享有时，应经另一人的同意。

　　而且，在一个建设用地使用权上有多数的建筑物时，除非将建设用地使用权分割，否则，个别建筑物所有人也无从移转建设用地使用权，即使移转，也只是移转建设用地的份额，而非全部，建筑物所有人必须享有相当比例的建设用地使用权，才能一并处分相当比例的建设用地使用权。

　　3） 也可以依建筑物所有人和建设用地使用权人是否相同加以区分

　　第一四六条和第一四七条规定，必须建设用地使用权与建筑物二者同属一人时，或建筑物所有人享有相当比例的建设用地使用权，才能一并处分全部或相当比例的建设用地使用权（或建筑物所有权）。

　　如果二者不是同一人所有，一方处分其建设用地使用权或建筑物时，必须得到他方建筑物所有人或建设用地使用权人的同意，才能一并处分。如果建筑物所有人（或建设用地使用权人）未享有相当比例的建设用地使用权（或建筑物所有权） ，则需取得享有相当比例的建设用地使用权人（或建筑物所有权人）的同意，才能一并处分建筑物所有权和等比例的建设用地使用权。

　　（2） 建设用地使用权期间届满前收回的补偿问题

　　建设用地使用权是一种物权，当然是财产权，为独立于建筑物所有权以外的财产权，在宪法明文保障私有财产的情形下，建设用地使用权期间届满前，如因公共利益，有必要征收建设用地使用权，收回该土地，除了补偿土地上的建筑物价值外，也应补偿相当于建设用地使用权剩余期间价值的金额或退还权利人相当于建设用地使用权剩余期间的出让金及利息。

　　第一四八条规定在上述情形，应退还相应的土地出让金，此种规定对于财产权的保障迈进一步，值得肯定。然而，应补充说明，退还权利人相当于建设用地使用权剩余期间的出让金，只是让权利人收回之前投资在建设用地使用权的费用，但权利人仍有利息损失，至少应附加利息。而且，退还相应的出让金附加利息未必即符合权利人的投资报酬期待，因为权利人可能预期建设用地使用权增值，更合理预期土地上的开发效益，因为期满收回，此结果不符合建设用地使用权人的合理期待，将造成不测损害，进而影响长期的资本投资，或造成经济活动政治化。

　　因此，建设用地使用权期间届满前收回，应补偿相当于建设用地使用权剩余期间价值的金额，才符合宪法保障财产权的精神。

　　（3） 建设用地使用权期满续期

　　建设用地使用权人放心长期投资的要件，在于其权利长期受到保障，因此，建设用地使用权期满续期的规定，就成了国有土地使用是否有效率的决定性因素。

　　第一四九条规定为：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其它不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”此一规定对于建设用地使用权人放心地从事长期投资，将有重大帮助，值得特别加以赞扬。

　　然而尚有两个问题似乎仍未解决，一个是住宅建设用地使用权的续期是否必须再度缴纳出让金，另一个是非住宅建设用地使用权的续期，依照法律规定办理，则仍有待法律妥善规定。

　　4.宅基地使用权

　　在大陆现行体制农民不享有社会保障待遇的情形下，宅基地使用权就成为农民居住的根本保障，农民在城市无法生活时，仍可回到农村安身立命。六审稿第一五四条原规定（未通过） ：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”似乎有意藉由限制宅基地使用权的转让，而保障农民有安身之地。

　　然而，此一规定手段和目的不符合比例、集体同意并无必要、禁止城镇居民在农村购置宅基地并无必要、宅基地再次申请并无必要完全限制，因而通过条文第一五三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”期待将来土地管理法的规定，能够使宅基地使用权原则上能够自由取得和转让，以提高农民财产的价值，至于为了保护农民基本生活，则可从转让价格中强制提拨一定比例金额，作为农民再度回到农村安身立命的照顾基金。

　　5.地役权

　　第一五六条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”两岸民法都采取房地分离，土地所有权不及于其上的工作物，所谓地役权，文义仅提及土地，是否涵盖单纯房屋之间为便宜之用的情形，仍有疑问。所以，应将地役权范围扩大为不动产役权（包括土地与建物） 并将役权设定人范围扩大为使用人，不动产役权最特别之处在于不仅客体属物，而且主体属物，所谓主体属物，系指役权主体随土地（所有权） 而定，所有权移转主体也当然移转。[2]此一作法可使役权多样化，与承认随不动产所有权移转的契约殊途同归，符合交易所需。[3]役权也不限于供自己使用的不动产便宜之用，也包括供自己便宜之用，即人役权，例如道路通行权。因此，第十四章名建议修正为“役权”，而且，增订役权的一般规定例如：“本法所称役权，指以他人不动产供自己或自己使用的不动产方便使用的权利。”即包括人役权和不动产役权，并将本章分为两节，就不动产役权与人役权，各单独一节分别加以规范。

　　第一五六条至第一六九条的规定只是规定地役权，而不包括土地以外的不动产役权，实有不足。所以，“地役权”应一律改为“不动产役权”，“需役地”改为“需役不动产”，“供役地”改为“供役不动产”，[4]并配合修正相关条文文字。

　　五、担保物权部分评析

　　第四编是担保物权，分为一般规定、抵押权、质权、留置权四章，以下逐章加以评析。

　　1.一般规定

　　第十五章一般规定是就担保物权的共通的部分为规定，除了第一七三条规定将未约定时担保物权的担保范围，包括保管担保财产的费用，值得商榷外，其余八个条文，原则上都可以赞同。第一七六条规定厘清并妥善规范人保和物保的权利义务，nu 特别值得肯定。

　　关于第一七三条规定，首先，必须认识该规定是适用于全部的担保物权，因而只要有某种担保物权不适用此规定，则可能就不适合将它列入。其次，法典的规定是补充当事人意思的不足，当事人固然可以另为约定，但是作为原则性的规定，在当事人未约定时而被适用，必须被认为是明智或妥当的规范。

　　就前者来说，质权担保的范围，依台湾的通说不包括保管质物的费用，如未有约定，只能请求“避免质物价值减损而支出的必要费用”。[5]就规范明智性而言，质权人同意以某物为质物，即可预见保管质物可能支出必要费用，与留置权是法定，债权人并无选择担保标的物的自由不同，因此，债权人可以请求偿还保管留置物的必要费用，但质权人因为是自由选择的结果，除非质权人和出质人有特别约定，否则不可请求偿还保管质物的必要费用。[6]

　　未约定时，质权人无法请求偿还保管质物的必要费用，则质权担保的范围自不及于保管质物的必要费用，从而未约定时担保物权的担保范围，包括保管担保财产的费用的规定，即有删除的必要。

　　2.抵押权

　　第十六章抵押权分为两节，以下分别加以评析：

　　（1） 一般抵押权

　　一般抵押权的规定，以下就本文特别值得肯定阐述（下列前二点）与有待商榷之处（ 下列三至五点） ，分别评析如下：

　　1） 抵押权的客体包括动产特别值得肯定一国的法律整体的规范必须协调，民事法律既然构成一个整体，即应尽量协调一般法和特别法的规范。动产既然可以设定抵押，于民法中明文规定，就能提供正确的抵押权客体的知识，将抵押权的客体包括动产特别值得肯定。

　　2） 浮动抵押的规定特别值得肯定

　　第一八一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”此一规定就是浮动担保（floating lien）[7]的明文化，浮动担保也可以称为浮动担保物权、浮动优先权或浮动抵押。

　　浮动抵押不受物权客体特定性的拘束，符合本文主张归属性权利的物权定义，可以充分发挥财产担保融资的功能，对于资金引进工商业经营，有重大功能。

　　3） 集体所有的土地使用权原则上不得抵押的规定有待商榷

　　第一八四条规定第二项规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押，特别值得商榷，虽然该项也保留法律规定可以抵押的除外，但是该项规定已有原则性的宣示作用，因此，有必要分析此等财产是否真的有必要限制抵押。首先该条用语“集体所有的土地使用权”，应泛指存在于集体所有土地上的物权，包括第十一章土地承包经营权和第十三章的宅基地使用权等权利。集体所有的土地使用权不得抵押的原则性规定，立法目的虽然可能为了保护权利人，然而限制权利人融资的管道，也限制了权利人发展的机会，因此，除非不得让与的财产，否则并无必要限制其抵押，集体所有的土地使用权，例如土地承包经营权与宅基地使用权，本文认为并无必要限制其让与与抵押，如果是对银行规范的金融政策则应规定于金融法规。因此，该条第二项规定有待商榷。

　　4） 流押禁止的规定应该删除

　　第一八六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产归债权人所有。”债务人责任和担保制度是息息相关的，债务人的清偿义务，在有担保制度下，经由妥当的设计，可以达到双方权利义务的平衡，因而流押契约并非当然对债务人不利，不应完全禁止。[8]流押契约禁止的立法意旨以偏概全，并不合理。本文认为应直接删除该规定，采流押契约自由原则，[9]以减少解决纷争的成本。

　　台湾民法第八七三条第二项原禁止流押契约的条文已删除，规范流押契约的第八七三条之一，已采自由为原则。[10]

　　5） 抵押权自登记时发生效力的规定有待商榷第一八七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”超过保护交易安全必要限度，剥夺真正权利，也剥夺当事人自治的空间，违反私法自治原则，有待商榷。

　　（2） 最高（限）额抵押权

　　一般抵押权是担保的债权的全部，即抵押权的客体对债权的清偿负无限责任，而最高额抵押权的客体，则对债权的清偿负最高额的有限责任，这是最高额抵押权最容易与一般抵押权区别的不同点，虽然最高额抵押权与一般抵押权还有许多其它不同点。

　　最高额抵押权的规定，仅有五条规定，与台湾民法物权编修正条文有十七条之多，显然简略许多。太过详细的规定，反而将限制抵押融资市场发展的空间，原则性的规定让银行抵押实务和法院能有较大的自由空间，这对于处于急速发展的大陆抵押融资市场，确有必要。

　　关于被担保债权是否以一定范围内为限[11]，大陆采否定见解，台湾采肯定见解。台湾第八八一条之一增订理由，认为若不限制一定范围，将影响交易安全，其实是个似是而非的理由，因为交易的第三人如已知有不限制担保债权范围的最高额抵押权，本可以预先防范将来的损害，因而不限制担保债权范围本身，并不影响交易安全。就当事人的权利义务，赋予当事人更大的形成空间，除非因为缔约地位不平等而法律有必要干涉，否则反而是个比较符合效率的立法选择。

　　3. 质权

　　第十七章质权分为动产质权和权利质权两节，以下分别加以评析。

　　（1） 动产质权

　　关于第一节动产质权，以下提出二点评析意见：

　　1） 动产质权合同的书面要式规定值得赞同

　　要式契约通常用在无偿契约或标的价值重大的契约，以赋予无偿契约债务人悔约权或使当事人慎重其事。与成立债权的契约不同，动产质权合同是另一从属契约，本身是由债务人一方赋予债权人优先受偿的权利，形同将该动产相当于债权价值的部分，移转给债权人，因而是无偿（单务） 契约，因此，第二一ˉ条动产质权合同的书面要式规定值得赞同。

　　2） 流质禁止的规定应该删除

　　第二一一条规定流质契约禁止，如同流押契约禁止，并不合理。

　　（2） 权利质权

　　权利质权一节的规定大体上值得赞同，但权利质权的登记，只是公示方法，是为了保护交易安全，并无必要在保护交易安全的必要限度以外剥夺当事人意思自治的空间，因此，第二二四、二二六、二二七及二二八条关于登记时设立的规定，都应修正为经登记才能对抗善意第三人。

　　4.留置权

　　台湾民法留置权的规定，是兼具留置和优先受偿的效力，因此，留置权是一种法定动产担保物权，留置权一章的规定，与台湾相关规定相同，大体上值得赞同。

　　六、占有暨附则部分评析

　　第五编是占有，并有附则规定，评析如下：占有是对物有事实上管理力的事实，在空间上必须有支配可能性，时间上必须有继续性，[12]占有究竟仅是事实还是权利，台湾学者间则仍有争论。[13]占有虽然不等于本权，但本是法律所保护的权能，而应视为权利的一种，[14]称呼为占有权[15]亦可。[16]占有和附则的规定，大体上值得赞同。

　　七、综合评价

　　1. 立法方向基本上值得肯定

　　从2002 年12 月第九届全国人大常委会对物权法草案初次审议至今，无数的论文、研讨会就围绕着物权法及立法加以探讨，而常委会也已对物权法审议八次，每次审议后都有部分修正，而且大体上都更加周延妥当，因此，本文认为立法方向基本上值得肯定，以下则针对性地例举几点加以说明。

　　（1）“公共利益”不必界定以保持执法弹性公共利益一般定义为多数人或不特定多数人的利益，相对于特定私人的利益，然而，保护私人利益也关系公共利益能否实现，因此，通常情形，私益和公益是协调的而没有冲突的。只有当某一事实对于不特定多数人的不利益总和大于某一人的利益，此种情形才可以认为公益和私益相冲突，为了公共利益（较大的利益） ，因而牺牲私益（较小的利益） .所以，公益和私益其实是较大利益和较小利益的衡量，绝非可以任意以公共利益之名牺牲私人利益。

　　公共利益既然和私人利益并无本质上区别，因而，也难以列举或界定，世界各国也很少有对公共利益定义或界定的立法。其实大陆现阶段对公共利益的争辩，其实真正的问题不在公共利益的定义本身，而在于征收的补偿费过低，而造成被征收人的重大损失，违反宪法保障财产权的精神，因此，如果征收符合公平（市价） 补偿的精神，则征收的大部分争议都可以解决。

　　界定公共利益将限制执法的弹性，使执法机关在个案中无法作出符合公共利益的决定，并不符合公共利益，因此“， 公共利益”不必界定。

　　（2） 贯彻宪法保障合法私有财产的精神

　　关于征收补偿的规定，土地承包经营权设定抵押，删除宅基地使用权限制转让的规定，都符合宪法规定合法私有财产不受侵犯的精神。

　　（3） 登记对抗要件的规定符合国际趋势

　　如前所述，登记对抗要件的规定，是多数国家所采的立法例，一审稿对于不动产物权变动几乎都以登记为生效要件，到了三审稿，就放宽一些规定为登记对抗，虽然本文对于维持登记生效的条文，仍持反对态度，但对于部分条文从登记生效改为登记对抗的规定，仍加以肯定，这将有助于大陆相关法律符合国际趋势，而能与国际接轨。

　　2. 删除无实益或争议性条文是明智作法[17]

　　在立法有限的条文下，就物权的规定，无论是否采物权法定原则，都应只规定有实用价值的物权，以节省立法成本和将来的法律师生的教学研究等成本，因此，本文认为不具实用性的物权，如典权和让与担保，并无规定的必要，删除典权和让与担保，值得肯定。在市场经济下，居住权实用价值较低，五审稿加以删除，确能减少争议，而凝聚立法共识，使物权法顺利高票通过。

　　3.前瞻性可再加强

　　通过条文前瞻性仍有不足， 仍应为以下几项修正：

　　（1） 登记的效力宜全盘改为对抗要件

　　如前所述，登记对抗要件符合当事人意思自治原则，比较符合公平和效率，是多数国家所采的立法例，而登记生效要件超过保护交易安全的必要限度限制当事人意思自治空间，常发生不公平的现象，更形成交易成本而不效率，为少数国家所采的立法例。登记对抗要件不影响登记制度的设立，也可以采强制登记制度[18]，然而，通过条文仍有规定为“自登记时设立”，即为登记生效要件的规定，[19]与登记对抗要件条文数相当，[20]影响公平效率，更与多数国家立法例不同，难与国际接轨，因此，登记的效力宜全盘斟酌，全部修正为登记对抗要件。

　　特别值得注意的是，第145 条（建设用地变更） 、第155 条（已登记宅基地使用权转让与消灭）及第169 条（已经登记的地役权变动） ，都只规定应当登记，但并未规定为“自登记时设立”，解释上是强制登记，但未必是登记生效，应解释为登记对抗要件。[21]

　　（2） 国有和集体所有财产利用效率仍有相当大改善空间

　　土地使用的效率决定一国的竞争力。土地的价值可以概分为交换价值和使用价值，土地国有无法转让，就使交换价值只能藉由建设用地使用权设定和转让加以实现，然而，在大陆现阶段城市土地国有下，使所有和使用分离，使用人无法确保对土地的投资百分之百归自己享有，就会影响土地使用的效率，既影响使用价值也影响交换价值，因此，延长建设用地使用权的期限，或期满原则上更新的规定，即有必要，以确保国有土地使用的效率。通过条文已为此方向规定十分可喜，但是非住宅建设用地使用权的续期，则有待法律规定以确保使用人的长期投资诱因。

　　集体所有土地设定物权，除了必须实行公开公正程序、并且所得应归集体或村民外，其余程序尽量简化，如有徇私舞弊情形，再追究相关人等的民刑事责任即可。集体所有土地设定的土地承包经营权和宅基地使用权，也应确保交换价值和使用价值的提升，以确保集体土地的使用效率，土地承包经营权和宅基地使用权的使用和转让的限制，应限于为了促进公共利益有必要的情形为限。

　　（3） 区分所有规定宜大幅修正

　　如前所述，区分所有是不动产的区分所有，而非建筑物的区分所有，而通过条文对许多问题仍未解决，因此，区分所有规定宜大幅修正。

　　（4） 删除业主委员会的诉讼主体资格昧于现实

　　通过条文未规定业主委员会的诉讼主体资格，也将牵涉小区的诉讼难以顺利进行，因此，删除业主委员会的诉讼主体资格昧于现实。

　　（5） 共有制度的弊端仍未能避免

　　如前所述，关于共有物管理、处分及分割的规定，仍未能避免无效率的弊端，因此，仍应修正使共有物管理、处分及分割的规定更符合公平与效率。

　　八、结论

　　为贯彻大陆宪法“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定，制定物权法是立法机关的义务，因而物权法的制定并无违宪的问题。物权法是规范财货归属秩序的法律，具有定分止争和创造生产诱因的功能，大陆从公有财产制转变为平等保护公有和私有财产，物权法更扮演政府进行资源分配、利用与管理的准则。为了使大陆的物权法规范能够妥善分配资源以促进生产，达到“代表中国先进生产力的发展要求”与“代表中国最广大人民的根本利益”，并“保持先进性”，以架构公有土地所有权下的物权法理论，物权法的基本理论，必须仔细检视，以符合大陆现阶段发展的要求。本文认为公有土地所有权仍然可以架构一套符合世界潮流的物权法，而物权法定主义、物权行为和登记生效要件等陈旧制度都应抛弃，而采物权自由原则及登记对抗要件，以符合多数国家立法例，既符合公平与效率，又能与国际接轨。物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智慧财产） ，即相当于财产一词，这是对物一词应有的理解。物权与其强调“直接支配”，不如强调“归属”，因此限制物权不当然可以归类为用益物权或担保物权，只要不违反交易安全的保护，不应限制当事人创设新种类和新内容的物权。至于物权公示的要件，本文强调应修正为公示对抗要件。

　　所有权一编，已增加了许多保护被征收人的规定，符合宪法保护私有财产的精神，值得赞扬。区分所有应改为业主的不动产区分所有权，而且有许多问题未能解决，因而仍应大幅修正。相邻关系则应规定一般性的补偿规定，以免挂万漏一，并增订意定相邻关系的一般规定，以作为相邻不动产使用协议的法律规范。关于共有物管理、处分及分割的规定，仍未能避免无效率的弊端，因此，仍应修正使共有物管理、处分及分割的规定更符合公平与效率。善意受让以“以合理的价格有偿转让”为要件，特别值得肯定与赞扬。无人认领遗失物，遗失物归国家所有不符合效率， 因而仍应由拾得人取得所有权较为妥当。

　　第三编确认国家也保护用益物权，值得赞同。也纳入海域使用权、探矿权、采矿权及渔业养殖权，确认其具有物权性质，基于这些权利都是国家分配资源的制度，符合物权的性质，此一增定，值得赞同。土地承包经营权可以自主流转和抵押，值得赞同。建设用地使用权与建筑物一并处分的规定仍有修正的必要，期满前收回补偿的规定值得肯定。住宅建设用地使用权期满自动续期的规定值得特别加以赞扬，但住宅建设用地使用权的续期是否必须再度缴纳出让金，非住宅建设用地使用权的续期，依照法律规定办理，则仍有待法律妥善规定。宅基地使用权的取得和转让物权法并无限制，本文主张相关的土地管理法等法律仍应使宅基地使用权可以自由取得和转让为原则。地役权则应修正为役权，分别规范人役权和不动产役权。未规定居住权，若同时承认法律规定以外的物权的情形下，此一删除无伤大雅。

　　但若采物权法定主义，此一删除则并不妥适。担保物权一编的一般规定厘清并妥善规范人保和物保的权利义务，特别值得肯定。然而，未约定时担保物权的担保范围，包括保管担保财产的费用的规定，不能适用于质权，即有删除的必要。在一般抵押权一节，抵押权客体包括动产，规定浮动抵押，特别值得肯定。流押禁止规定应该删除，集体所有土地使用权不得抵押、登记生效要件等规定则值得商榷。关于被担保债权是否以一定范围内为限，大陆采否定见解，台湾则采肯定见解；认为若不限制一定范围，将影响交易安全，其实是个似是而非的理由，大陆的规定是比较符合效率的立法选择。动产质权合同的书面要式规定值得赞同；流质禁止的规定应该删除。权利质权一节的规定大体上值得赞同，但登记时设立的规定，都应修正为登记对抗为宜。留置权的规定，大体上值得赞同。第五编占有，可称呼为占有权，大体上值得赞同。

　　综合上述评析意见，本文认为立法方向基本上值得肯定，包括：1.“公共利益”不必界定以保持执法弹性；2. 贯彻宪法保障私有财产的精神；3.登记对抗要件的规定符合国际趋势，删除无实益或争议性条文是明智作法。然而前瞻性仍有不足，仍应再作修正，包括：1.登记的效力宜全盘改为对抗要件；2.国有和集体所有财产利用效率仍有相当大改善空间；3.区分所有规定宜大幅修正；4.删除业主委员会的诉讼主体资格昧于现实；5.共有制度的弊端仍未能避免。

　　Abstract ： The Property Code of t he People‘s Rep ublic of China was passed by t he National People’sRepresentative Assembly on March 16 ， 2007. The Property Code has decisive in fluence on t he dist ribution ，management ， and utilization of resources. It is al so directly related to t he demonst ration and content of t hereform policy of China. The fir st part of t his t hesis int roduces t he major issues of t he process of legislation ， andprovides t he opinions of t he author . Part s two ， t hree ， four ， five ， six ， and seven separately review t he Books ofGeneral Principle ， Owner ship ， Usuf ruct ， Lien ， and Possession ， f rom t he viewpoint s of t he Property Code‘sf unction of dist ribution ， management ， and utilization of resources ， comparative laws ， and wisdom in norm andregulation. Part eight provides overall opinions ： t he approach of the Code is basically wort hy of positiveapp raisal ； the deletion of useless or cont rover sial articles is wise ； however ， t he vision of the Code could best rengt hened ， e. g. t hose articles of the effect of recordation ， national and communal property ， condominiumand coOowner ship . Part nine is t he conclusion.

　　Key words ： property ； property code ； owner ship ； usuf ruct ； lien ； possession（来源：：《上海交通大学学报》）

　　注释：

　　[1]谢哲胜：《学界回顾： 民法- 财产法》，《财产法专题研究》（二） ，第92 页，台北：元照出版公司，2002 年3 月。

　　[2]苏永钦。 重建役权制度- 以地役权之重建为中心[J ] . 月旦法学杂志，2000 ， （65） ： 81 - 91.

　　[3]以上参阅谢哲胜：《民法物权编修正草案综合评析》，《民法物权编修正学术研讨会论文集》，第72 页，台北，台湾财产法暨经济法研究协会主办，2006 年。

　　[4]关于人保和物保的关系，详参黃健彰，《保证人、物上担保人与第三取得人之责任优先问题研究》，《万国法律》，第144期，第106 - 118 页，2005 年12 月。

　　[5]台湾民法第887 条，并参阅谢哲胜，《请求偿还质物保存费用》，《月旦法学教室》，第28 期，第11 页，2005 年2 月。

　　[6]谢哲胜。 请求偿还质物保存费用[J ] . 月旦法学教室，2005 ， （28） ：10 - 11.

　　[7] Black‘s Law Dictionary 640 （6th. Ed. 1990） .

　　[8]参阅谢哲胜：《学界回顾：民法- 财产法》，《财产法专题研究》（三） ，第86 页，自版，元照总经销，2002 年3 月。

　　[9]参阅谢哲胜：《流质（押） 契约自由与限制》，《台湾本土法学杂志》，第73 期，第76 - 84 页，2005 年8 月；黃健彰，《流担保契约应否禁止- 兼评民法物权编第二次修正草案相关规定》，《台湾本土法学杂志》，第83 期，第40 页，2006 年6 月。王利明编，《中国民法典草案建议稿及说明》，第136 页，中国法制出版社，2004 年11 月，第982 条明文允许流押条款。

　　[10]谢哲胜。 民法物权编（担保物权） 修正简介与评析[J ] . 台湾本土法学杂志，2007 ， （93） ： 64 - 83.

　　[11]相关探讨，参照陈荣隆，《担保物权之新纪元与未来之展望》，《台湾本土法学杂志》，第93 期，第22 - 63 页，2007 年4 月。

　　[12]参阅谢在全：《民法物权论》下册，第510 - 512 页，自版，2004年8 月，增订3 版。

　　[13]曹傑：《中国民法物权论》，第314 页，商务印书馆，1964 年4月，认为：“可谓占有为一种权利”，其他物权教科书，则大多认为占有是一种事实。

　　[14]参阅谢哲胜：《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》，第2期，第58 页，2005 年6 月。

　　[15]谢在全：《民法物权论》下册，第35 页，自版，2004 年8 月，增订3 版，也使用“占有权”一词。

　　[16]日本与法国即如此，并参阅谢哲胜，《民法物权编修正草案综合评析》，《民法物权编修正学术研讨会论文集》，第80 页，台北，台湾财产法暨经济法研究协会主办，2006 年。

　　[17]参阅谢哲胜：《财产法专题研究（四） - 中国民法典立法》，第181 - 183 页，翰芦总经销，2004 年11 月。

　　[18]行政机关偏好强制登记，可以有权又有钱，但本文则认为强制登记赋予行政机关徇私舞弊的空间，对国家整体而言，其实是弊多于利。

　　[19]第139 （建设用地设定） 、187 （不动产抵押权设定） 、224 、226 -228 （权利质权出质登记） 条规定。

　　[20]第129 （土地承包经营转让） 、158 （地役权设定登记） 、188 （动产抵押权设定） 、189 （抵押权登记仍不得对抗交易安全保护的对象） 条规定。

　　[21]主张登记生效要件的学者，必然认为这些条文是登记生效要件。

　　谢哲胜·台湾中正大学