一、我国不动产登记机关赔偿责任性质应定位于民事责任

　　不动产登记机关赔偿责任的性质决定着赔偿的归责原则，赔偿原则以及受到损害的物权人及其利害关系受救济的范围和程度等诸多方面，也决定着赔偿规范体系是否科学，以及如何规范和展开的问题。我国有相当多的省市，如：上海市、深圳市、武汉市、福建省、山东省、吉林省等，在物权法出台之前，就土地或房产发生的过户登记、他物权登记等具有物权性质的登记，制定了地方性法规、规章。在这些地方立法实践中，对登记机关登记错误造成物权人或利害关系人损害，其赔偿性质不统一，如《福建省土地登记条例》第四十四条[1]、《贵州省土地登记条例》第三十二条等明文规定，依照国家赔偿法规定负责赔偿，此系国家赔偿性质无疑。有相当多的省市，如：《上海市房地产登记条例》第六十一条[2]、《深圳经济特区房地产登记条例》第五十九条，则规定登记机关应负赔偿责任，此类规定，未明确其责任性质是民事责任。但结合司法实践来看，受到损害的物权人将不动产登记机关作为民事被告，制成民事诉状，诉至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序进行审理并以民事判决书之方式判令不动产登记机关赔偿受到损害的物权人之损害的情形来判断，此系民事责任性质应是不争之理。学界也极为关注不动产登记机构赔偿责任的性质，但学界对此问题的看法也有分歧。一种观点认为，由于我国办理不动产登记事务的机关属于我国行政管理机关，其以国家的公信力为基础为当事人提供不动产交易安全保障，所以在它因行使职权而给当事人造成损害时应承担的是国家赔偿责任。因此“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记导致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”[3].另一种观点认为，登记机关错误登记而给当事人造成损害的行为侵犯的是当事人的民事权利，这属于民法领域中的侵权行为，因此，登记机关承担的赔偿责任应是民事侵权责任。已有的实践和学界观点的两面性，折射出对赔偿责任性质认识尚未达成共识。由此观之，不动产登记办法之制定究以赔偿责任性质为国家赔偿抑或民事赔偿之定位颇值得推敲。

　　笔者认为，我国不动产登记机构赔偿责任性质宜定位于民事责任性质。其根本原因在于不动产登记虽是由土地管理部、房产管理部门等行政管理机关作出，带有浓厚的行政色彩，但是不动产登记行为其本质是物权变动行为，属私法性质。登记机关及其工作人员所为的登记行为系私法行为的延伸或者说是为私法行为服务并附着于私法行为，因此，登记机关及其工作人员因错误登记引起的损失，是民事侵权的类型之一。只不过此种侵权在主体上具有一定的特殊性而已，但不能因为此类侵权主体的特殊性——国家机关及其工作人员，而改变其民事责任性质。其次，将不动产登记赔偿责任定位为国家赔偿责任不利于保护受损害的当事人的合法利益。国家赔偿必须要有明文规定才能索赔，法无明文规定国家不承担赔偿责任。而我国《国家赔偿法》尚未将其纳入到国家赔偿的范畴。根据《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿以违法为前提，如果登记机关及其工作人员作出登记行为时有过错，并造成了当事人的损失，但是其行为本身却不违反相关法律规定。在此种情形下，受到损失的物权人及其利害关系人就无法通过国家赔偿的途径谋求救济。《国家赔偿法》规定的赔偿是名为赔偿，实为抚慰或者补偿，不具有民事赔偿的填补性，故国家赔偿的赔偿数额仅限于直接的损失，当事人的间接损失，如预期的利润则无法获得赔偿。此外，国家赔偿采用的是行政赔偿程序，而行政赔偿程序则存在一个先行处理程序，即赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出。如果赔偿义务机关逾期不赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，请求人再提起行政诉讼。该种救济模式，无端增加了救济的程序、难度和成本，使赔偿救济成为畏途。但是，如果将不动产登记机关登记错误引发的损失而承担的责任定位为民事责任性质，那么，由于民事责任功能在于救济被侵权的权利回归到权利被侵犯前的完满状态，使权利人遭受的损失能得到充分的填补。因此，受到侵害的权利人之直接损失和间接损失均会得到赔偿。将其定位为民事责任，则适用民事程序，权利受到损害者则可以直接提起民事诉讼，无须行政处理在先，程序减少了，救济变直接了，获得赔偿之成本、时间均会大大下降或减少。司法实践也印证了上述的分析。因此，不动产登记机构的赔偿责任定位于民事责任，更利于保护受害人的合法权益。

　　二、不动产登记机构赔偿责任的归责原则应采过错责任原则

　　我国《物权法》第十二条规定：“登记机构应当履行下列职责： （一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料； （二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项； （四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”根据此条规定，我国不动产物权登记一改过去采用的“形式审查”的做法，为确保登记资料和登记事项的真实、准确，确保物权人合法权益得到维护，确保不动产登记的公信力，为交易安全提供最有力保障，而采“实质审查”原则。这一原则的采纳对我国不动产登记赔偿责任的归责原则的确定具有重大的影响。

　　赔偿责任归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则[4].对于侵权归责原则体系构成虽有一元论、二元论、三元论等观点，但通说认为我国侵权归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则构成。就不动产登记机关因登记错误承担的赔偿责任的归责原则究为何者，《物权法》第二十一条并没有明确规定。有观点认为，不动产登记机构赔偿责任应当采无过错责任原则，只要登记机构登记错误造成了当事人的损害就应承担赔偿责任。目前，国内一些地方法规中也采用了此原则，如《上海市房地产登记条例》第六十一条规定：“房地产登记机构及其工作人员违反本条例规定，导致房地产登记错误，给房地产权利人造成损失的，由市房地资源局或者市登记处承担相应的法律责任。”《深圳经济特区房地产登记条例》第五十九条规定：“登记机关及其工作人员因不当核准登记，造成权利人损失的，登记机关应负赔偿责任，赔偿费从赔偿基金中列出。”《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》第三十一条第一款也有相似规定。另一种认为，不动产登记机构的赔偿责任应采过错责任原则[5].即不动产登记机构登记错误，造成了当事人的损害，应以不动产登记机构主观上有过错作为价值判断标准，不动产登记机构仅在登记行为主观上有过错时，才对损失承担赔偿责任。此种观点中，甚至于还分两派，一派认为只要登记机关主观上具有过错就应承担赔偿责任，另一派则认为必须是登记机关因重大过失造成登记错误的，才承担赔偿责任。笔者认为，登记机构赔偿责任的采用何种归责原则，应当在考虑诸多的因素，权衡利弊，平衡各方利益后作出选择。笔者认为，根据《物权法》第十二条的规定，我国不动产登记采用的是实质审查方式或原则。登记机关“采用实质审查方式，则承担的责任就会重”[6].这是因为实质审查方式对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵、登记资料是否真实、登记的不动产是否客观存在，均须详细审查。经确定无疑后才予以登记，它不同于形式审查，因为形式审查只关心登记申请人提交的登记资料是否能够满足法律规定的登记条件之需，它对于不动产交易上的权利事项实质上是否真实、有无瑕疵不予考虑。在实质审查方式下，登记机构为保证登记的客观真实付出远较形式审查方式下的要多。因此，当出现登记错误时，确定其承担赔偿责任的归责原则轻重则应当与其付出成反比才能体现法之公平正义。过错责任原则和无过错责任原则相较而言，过错责任原则因只有在登记机关对于登记错误有过错时才承担民事赔偿责任，它显然比无过错责任原则下，只要存在登记错误，只要登记错误导致了损害发生即承担赔偿责任，而不问其主观上有无过错的归责原则要轻得多。因此，从此方面言，不动产登记对实质审查方式的采用，则必然导致采用过错责任原则。

　　笔者认为，我国《物权法》规定登记错误的赔偿责任，其表征体现为两个方面：一方面在于对遭受损害的权利予以救济，使其尽可能地回复到遭到侵害前的完善状态；另一方面，通过承担赔偿责任的惩罚方式达到矫正、警示的作用。实际上，物权人以及其利害关系人其期许的是物权登记的正确，而不是获得赔偿，法律规定不动产登记机构对登记错误导致的损失承担赔偿责任也不是仅仅为了惩罚，它只不过是以此种强有力的方式表达对错误的否定态度，并要求不动产登记机构及其工作人员敬业爱岗，谨慎工作，一丝不苟，创造并维系不动产登记不庸置疑的公信力。从此角度言，过错责任原则和无过错责任原则两者相较的话，过错责任原则因其承担责任主观上需有过错，远比在承担赔偿责任时，径依法之规定，不问主观上过错之有无对不动产登记机关及其工作人员的警示、引导作用要明显得多。主张我国不动产登记机关赔偿责任归责原则不宜采过错责任原则，而应采无过错责任原则的人认为，我国的不动产登记机构属于国家机关之一，官本位色彩浓厚。登记机构与物权人及其利害关系人之间的地位不平等，一旦登记错误并导致损害，受害人常处于弱势地位。如果采用过错责任原则，则举证证明登记机构登记错误主观上有过错的举证责任依法应当由受害人承担。受害人因与登记机构掌握的信息不对称，加之其所处的劣势地位，要其证明登记机构主观存有过错难度太大。倘使其无法举证，势必承担举证不能的后果。笔者认为，无过错责任原则系针对特殊侵权而设定的一种归责原则，登记机构赔偿责任从本质上属于一般侵权责任。倘使要将其界定为特殊侵权类型，法律上需明文规定。在法无明文的情况下，简单将其归类于特殊侵权责任，无异于置其无救济的境地。登记机关赔偿责任之承担，正如耶林所言：“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务。”我国一些部委规章、地方性法规中已普遍采用了过错责任原则来调整登记机构的赔偿责任。如《城市房屋权属登记管理办法》第三十七条就规定：“因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”又如《江西省土地登记办法》第三十五条规定：“因土地登记工作人员过错造成土地登记错误、漏登的，土地主管部门应当及时更正或者补登，给土地权利人造成损失的，依法予以赔偿。”上述规定，已在实际生活中运行多年。在其运行过程中，有关受害人之举证证明登记机构登记错误主观上有过错并非如人们想象的那么困难，那么不可为。因为主观之过错不是藏于内心的东西，它总是通过各种方式呈现在外，并以一定的形式固化，能为人力所认识、收集并运用。在这些方面积累下来的丰富经验对我国不动产登记办法制定应有极高的参考价值。

　　三、不动产登记机构登记错误应予赔偿的情形

　　我国《物权法》第二十一条未列出登记错误应予赔偿的情形，这是物权法欠操作性的一个遗憾，在制定《不动产登记办法》时应当总结《城市房屋权属登记管理办法》和一些地方性法规、规章规定的登记错误的应予赔偿情形，吸纳学者民法典物权编草案建议稿中建议条文中所列举的登记错误应予赔偿情形[7]，使《不动产登记办法》更具操作性，能满足不动产物权登记所需。笔者认为，登记错误应予赔偿的情形至少应包括如下几点：

　　1. 登记机关及其工作人员主观上有过错导致登记错误、遗漏和遗失登记资料，使物权人及利害关系人遭到损失。此处过错，有学者认为应当是“重大过失”才承担责任，如果是因为一般的甚至轻微的过失而发生登记错误，不应该使登记机关承担责任[8].笔者不同意这种观点，因为登记机关的一般的或轻微的过错造成的损害后果其严重的程度不一定就亚于“重大过失”。且在实质审查原则下，如还发生登记的错漏或遗失登记资料，这是不能容忍的。因此，登记机关承担责任与否，应看其是否有过错及其过错是否给当事人造成损失，并不能以过错大小来加以区分。

　　2. 违背登记程序给当事人造成的损失。主要包括不公告或违背公告期限、无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等等。建立统一的登记程序的目的在于保证登记的过程能够顺利完成。没有按照登记程序的要求完成登记手续而给当事人造成损害的，应当赔偿。

　　3. 登记机构工作人员与他人相互勾结、恶意串通，造成对当事人的损害。在这种情况下，也应由登记机关对其工作人员的故意侵权行为承担责任。这是因为登记机构工作人员在执行职务中，给物权人及利害关系人的合法权益造成了损害。

　　4. 如果登记机关为执行上级机关的指令、其他权威的机构的指令或有关领导人员的指令等外来干涉而进行了错误的登记，仍然应当理解为登记机关的过错。对于这类的过错，为了及时救济，登记机关应先行承担责任，然后再由登记机关系统内部平衡其各自的责任。

　　此外，不动产登记机构的错误登记，系登记机关以外的人的行为造成的。根据《物权法》第二十一条第二款之规定，也应当由登记机构承担赔偿责任，登记机构不得借口他人的行为而推诿责任。但登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。此处被追偿人应当不包含登记机构的工作人员。（来源：《河南省政法管理干部学院学报》）

　　注释：

　　[1]该条规定：“因登记部门及工作人员过错造成错、漏登记的，登记部门应及时负责更正或补登记，给房地产人造成经济损失的，依照国家赔偿法规定负责赔偿。”

　　[2]该条规定：“房地产登记机构及其工作人员违反本条例的规定，导致房地产登记错误，给房地产权利人造成损失的，由市房地资源局或者市登记处承担相应的法律责任。”

　　[3]梁慧星。 中国民法典草案建议稿及理由（物权编） [M ]. 北京：法律出版社， 2004. 45.

　　[4]杨立新。 侵权法论[M ]. 北京：人民法院出版社，2004. 111.

　　[5]张新宝。 中国侵权行为法[M ]. 北京：中国社会科学出版社， 1998. 288 - 291.

　　[6]崔建远。 我国物权立法难点问题研究[M ]. 北京：中国社会科学出版社， 2005.

　　[7]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》（北京：中国法制出版社， 2001年版，第10页）中物权法草案第三十三条规定：“因下列情况而给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿： （一）因登记机关的重大过失造成登记错误； （二）无正当理由拖延登记时间； （三）无故拒绝有关当事人的正当查询登记的请求。”

　　[8]王利明。 中国物权法草案建议稿及说明[M ]. 北京：中国法制出版社， 2001.

　　王崇敏·海南大学法学院教授