然而，沉默权制度在英国和美国的发展历程却有不同，尤其是最近的四十年内呈现了较大的差异。比较两国沉默制度的发展，可以看出两国的这种差异主要是源于在解决沉默权制度所体现的价值选择的偏向性时采取的策略不同。英国对沉默权制度的改革似乎是在努力追求在沉默权制度内部实现保障人权与控制犯罪的平衡，使沉默权制度既能保障被追诉人的权益又不损及打击犯罪的效率。然而这种平衡是否真得能在沉默权制度内部实现却是值得怀疑的。
一、 英国沉默权制度的产生与发展
纵观英国沉默权制度的产生与发展的历史，它始终展示着刑事诉讼中实体正义与程序正义、控制犯罪与保障人权的价值冲突的动态平衡。其产生发展的历史大至可以分为三个阶段：沉默权制度产生确立阶段；发展完善阶段；对沉默权限制阶段。
（一）英国沉默权制度产生确立的阶段
一般认为，沉默权制度诞生于英国。英国作为普通法的发源地，其法律制度是从法律实践中逐步摸索、发展起来的，正当程序的理念在英国古老的自然正义中就有所体现，程序法一直在英国的法律史上都有着重要的地位。沉默权的产生总是与刑讯有着密切的联系，然而刑讯从来不是英国刑事证据的常规组成部分〔①〕。即使在中世纪，纠问式诉讼胜行，刑讯制度化合法的时代，授权刑讯的教皇法令也适用于英国教会法庭，但从实践上看，英国教会法院似乎并没有经常使用刑讯。〔②〕 13世纪早期，普通法院与教会法庭并存于英国时，但英国宗教法庭的管辖范围远远超出宗教事务，两者之间关于管辖范围的争斗异常激烈。英国普通法院自13世纪起先后废除了“宣誓作证”和“神明裁判”而逐步发展了陪审制度，并不断向控告式诉讼演变，被追诉人的主体地位较突出。与此同时，宗教法庭采用了纠问式宣誓制度，并逐步发展为纠问式诉讼模式。对于宗教法庭强令被告人就犯罪“依职权宣誓”供述，并且被告人拒绝回答时就受到刑讯或处罚的刑事程序，英国国民、普通法院的法官和学者一直持否定态度并提出激烈的批评。沉默权就是作为反对“依职权宣誓”的审讯制度的有力武器，在这两种对立的刑事诉讼制度的斗争中被提出并逐步丰富与发展。〔③〕
1639年的李尔本案件被认为是这场斗争的重大转折点。，英国王室特设法庭——星座法院在审理约翰。；李尔本贩卖煽动性书籍一案中，强迫李尔本宣誓作证，被李尔本拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷于刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判决李尔本藐视法庭罪，对其施以鞭挞和枷刑。1641年，李尔本在英国议会呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到议会的支持。议会不仅废除了星座法院，并且禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。在这场对抗中，这样一种思想产生了：强迫公民回答使其陷于面临刑事处罚危险的问题也是违法的，对要求个人提供自己负刑事责任的材料的作法应予限制，因为宣誓供述侵犯了个人自由和尊严〔④〕。至1688年，沉默权规则已在英国站稳了脚跟。
从沉默权产生确立的过程中可以看出：沉默权不是仅仅因为刑讯而取得的自白的不可信性会损害真实的发现而被确立，其被确立的更重要的目的是保护人的基本的道德权利，这是因为强迫性供述侵犯了被追诉人的自由与尊严。正如美国学者莱纳德。；利维在其《第五修正案的起源》一书中所言：“反对自我归罪的权利的产生并不仅仅是为了对付滥用刑讯获取自白，但是，导致反对自我归罪的同一股力量也导致了刑讯的终结。”〔⑤〕也就是说沉默权在其产生之时，它的价值选择就是倾向于人权保障与程序公正。沉默权作为纠问式刑事诉讼程序的直接对立物，它的确立显然是司法文明的重要标志之一。
（二）英沉默权制度发展完善阶段
从17世纪晚期沉默权的确立至20世纪中期，沉默权在英国的司法实践中不断完善并制度化，这个过程应当是英国沉默权制度发展的第二个阶段。这个过程随着英国当事人主义刑事程序的逐步形成，沉默权的一些保障性规则逐步确立，例如，讯问前的告知规则、讯问时的律师在场规则、讯问方法上的限制性规则、“非自愿”的自白排除规则及禁止不利推论的裁判原则。这些保障性规则的逐步确立使沉默权不再仅仅是一项宣示性的权利，更是一项具有严密保障体系的法律制度，从而更加地有效保障被追诉人沉默权的实现。
1775年，在Rudd案中，英国法官曼斯菲尔德爵士阐明了不适当的自白应当予以排除。1783年，在Warickshall案中，法官更清晰地阐明了非自愿自白的排除规则：“通过抱有某种希望的奉承或者使人产生恐惧的刑讯从被告人处强行取得的自白，当其被作茧自缚有罪证据加以考虑时是如此值得疑问，以至于来应当给予其任何信任，因此它应被排除。”〔⑥〕这在案例法上确立了被“强迫”做出的自白不能作为反对被追诉人的证据的原则。在随后的案例中逐渐确立了自白可采性的“自愿性”标准，即不存在某种不适当的引诱，包括事实上的或者威胁的肉体损害，超出法律规定以外的许诺及其他欺骗性的可能导致虚假供述的做法。
英国最早明确规定被告人享有沉默权的成文法是《1898年刑事证据法》。〔⑦〕该法明确规定被告人在审判时有保持沉默的权利，可以放弃沉默权而选择发誓作证。这种规定相比过去被告人不经宣誓而作证更科学，赋予了被告人作证前的选择权，同时在询问过程律师可以有效制止控方不适当的询问，不损害被告人不被强迫自证有罪的权利，同时提高了被告人陈述的可信度。
当历史上警察权确立，由警察机关接管侦查犯罪的任务，对沉默权的保护自然延伸到侦查审讯阶段。1882年的《警察守则》规定了警察机关讯问嫌疑人的基本立法框架，至1912年的《法官规则》，关于讯问前的告知规则和讯问方法上的限制性规则已以确立。后经1918年、1930年、1964年的修改，讯问前的告知规则、讯问方法上的限制性规则、讯问程序已经较为完善。为嫌疑人沉默权的有效行使提供了制度保障。尽管《法官规则》不是法律规则，但警察机关也必须遵守，否则将冒审判法官排除证据的风险。〔⑧〕
最早涉及讯问时律师在场规则的法令是《1977年刑事法》，不过，对嫌疑人被拘禁时有与法律顾问联系的权利，警察机关有自由裁量权。〔⑨〕
至1984年的《警察与刑事证据法》进一步重申了上诉规则，并建立了值班律师制度。英国沉默权制度也走到了它最鼎胜的阶段。
（三）英国沉默权制度对沉默权限制的阶段
从沉默权在英国诞生之时至20世纪中叶，英国沉默权制度在司法实践的过程中不断发展完善。控制犯罪与保障人权，实体真实与程序正当的价值冲突在沉默权制度的发展过程中，人权保障与程序公正的价值几乎一直是占上风的。从20世纪中叶开始，英国发起了一场刑事司法改革运动，而这场历经半世纪的刑事司法改动的核心就是不同的刑事司法价值选择的再次平衡。是否应对沉默权进行限制也不可避免地成为这场改革争论的焦点之一。尽管这场对是否应该限制沉默权的争论异常激烈，但认为沉默权在很大程度上限制了警察权，不利于发现真实，不利于打击犯罪，建议对沉默权进行限制的呼声越来越大。最终在1994年颁布了《刑事审判与公共秩序法》，该法34、35、36、37条的规定对沉默权作了较大的改革。
在英国对沉默权进行限制的争论中，前期最具代表性的是英国政府先后成立的刑事法律改革委员会和刑事程序皇家委员会分别提出的司法改革的报告。1972年，刑事法律改革委员会提出的报告认为：刑事审判的目标是查明被告人是否有罪，故而强调只要是能够证明有罪无罪问题的相关证据都是可采的。建议放宽严格的“非自愿性”陈述的排除规则、严格限制沉默权、修改对嫌疑人告知的内容。这一报告提出后立刻遭到了强烈的批评。1979年设立的刑事程序皇家委员会于1981年提出了第二份报告，这份报告采折衷主义。该报告反对废除沉默权，但认为“自愿性”标准过于模糊，主张嫌疑人受到“暴力、以暴力相威胁、酷刑或不人道或者有辱人格的待遇”的供述自动排除。〔⑩〕
1984年，英国制定了《1984警察与刑事证据法》，随之实施的是《讯问守规则》。这部法律再次重申了嫌疑人的沉默权及警察讯问的预先权利告知规则，而且确立了值班律师制，讯问的时间限制及讯问录音录像制，这事实更进一步加强了对被追诉人沉默权的保护。但是这部法律同时也适当扩展了警察权，赋予了警察更多的侦查案件的手段。这部法律采用了在沉默权制度以外的制度改革的方式来解决保护与打击的平衡问题，以实现刑事司法制度价值追求上的整体平衡。
从沉默权确立至1984年的《警察与刑事证据法》，英国沉默权制度在价值选择上一直倾向于保障被追诉人的权利，对于这种价值的偏向性，始终是通过沉默权制度以外的其它制度来加以平衡。普通法系注重情理的衡平及自由心证的证据规则也对沉默权制度这种价值选择的偏向性起到缓冲作用。故在1984年以前，英国的判例法在适用沉默权时也规定了若干例外〔11〕。
然而，随着英国社会一些有组织犯罪和新型的商业犯罪的不断增加，而警察的侦查技术又相对滞后，英国政府的有关研究认为，在一些危害严重的犯罪〔12〕中，嫌疑人和被告人行使沉默权，对犯罪的调查和追究形成较大障碍，只有限制沉默权的行使，才能有效打击这些严重犯罪。1987年颁布的《刑事司法法》（Criminal Justice Act 1987）对于严重的商业欺诈案件中的嫌疑人限制了其沉默权〔13〕。
1988年，英国政府为打击北爱尔兰的恐怖主义暴力案件采纳了1971年刑事法修改委员会的建议，通过了仅适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法》，对沉默权做了重要限制〔14〕， 该法将对沉默权的限制扩大到了所刑事案件。随后，英国媒体报道了一些因警察非法取证而造成的冤案，在全国又掀起对现行英国刑事司法制度损害被追诉人利益的批评。为此，1991年组成刑事司法皇家委员会，专门考虑如何准确定罪。该委员会1993年提出报告认为被告人的沉默权应当维护，不应因被告人沉默而对其做不利推论。
在此期间，关于沉默权的争议的焦点，集中在能否从审判前被告人保持沉默中得出对其不利的推论，以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。对此，反对与赞成的呼声都很高。〔15〕1994年，英国议会通过了《刑事司法和公共秩序法》（Criminal Justice and Public Order Act 1994） ，限制了沉默权的行使〔16〕，同时对警察关于沉默权的预先告知增加了“但书”的内容〔17〕。依该法，如果嫌疑人和被告人选择了保持沉默，在符合法律规定的情况下，法官和陪审团可以对其做出“看起来适当”的不利推断。这部法律颁布后，在英国也引发一场激烈的争论，这种争论主要集中在立法价值的选择性与立法技术的实用性上〔18〕。事实上，这部法律并没有就什么推论才属于“看起来适当的”推论做出明确的解释，这为英国法院的司法实践留下了很大的空间。
英国作为普通法系的发源地，有注重情理的衡平、尊重个人权利、强调正当程序的法律文化传统，同时其判例法制度又为法官根据具体个案的实际情况合理的解释和操作制定法提供了条件。在这种法律文化体系下，成文法律虽明确规定对沉默权进行限制，但由于对这种限制的法律后果规定的模糊性，故英国的司法实践对沉默权的限制也不会走得太远〔19〕。
二、 美国沉默权制度的产生与发展、
至1776年美国独立战争开始，反对自我归罪的特权已在13个殖民地中获得广泛的支持。美国人不仅将不被强迫自证有罪的权利纳入各殖民地的宪法中，而且坚持将该权利写入美国宪法第五修正案而纳入美国宪法中，这与美国人对权力天然的不信任，对个人权利尊敬与保护的民主、自由的文化分不开的。
（一）米兰达规则之前的发展
起初，反对自证有罪的权利仅适用于法庭审判阶段。这个阶段对沉默权的保护最有效的规则就是法官和陪审团对被告人的沉默不做不利推论。但是，到了19世纪三、四十年代，随着警察权的逐渐确立，警察粗鲁地对待犯罪嫌疑人的行为让人们开始反思：任何人不应被强迫自证有罪是否应适用警察讯问？警察讯问应该遵守什么样的规则？事实上反对自证有罪原则确立的目的以及警察粗鲁地对待犯罪嫌疑人的行为本身已经为之提供了答案。然而，警察用粗鲁的方法对待犯罪嫌疑人直到1910年才被引起足够的关注，为此美国参议院还任命了一个特别委员会来调查对警察违法的指控。〔20〕
面对警察暴力，联邦最高法院做出了反应。这始于1936年的布朗诉密西西比案〔21〕，该案最高法院直接根据宪法第十四修案正当程序条款的要求排除了州法院认为属于“自愿”的自白，认为强制和暴力导致的自白无效。此后有近三十年里，最高法院一直根据宪法第十四修正案正当程序条款所要求的基本公正处理州刑事诉讼中采纳的自白，其排除自白所采用的标准就是一项取决于“总体情形”的所谓的“任意性”标准〔22〕。而且这标准随着最高法院对讯问程序的关注范围的逐渐拓宽而有所变化。总之，司法实践中，该标准很难适应这一点越来起明显，它要求对所有与有疑问的自白相关的事实都有裁决和评价。〔23〕
但是这个基于“整体情形”的“任意性”规则的不确定性，所以在司法实践中很难适用，很容易引诱法官倚仗其主观倾向判案，而且它无法给警察的行为提供必要的指导。任意性标准的无效性与不可行性尤其体现在它的适作几乎完全取决于对于讯问室内到底发生了什么的“郑重异议”的解决。然而，在一般案件中，不可能判断警方声称之事实与被告人声称之事实哪个更接近于讯问室内实际发生的事实。〔24〕为此，美国最高法院试图寻找处理自白的其他方法。
1943年的麦克纳布诉合众国〔25〕案起，美国最高法院开始发展了另一套理论，即通过缩短嫌疑人被警察拘禁的时间并使法官在尽可能早的阶段形成印象，以减少讯问过程中最严重的刑讯。〔26〕这一规则后称为麦克纳布-马洛里规则，该规则要求排除任何未能保障被告人在逮捕后被迅速带见司法官的权利而在拘禁期间取得的自白。该规则较正当程序“任意性标准”扩大适用于无疑是自愿的自白，即若违反该规则，不必再判断其自白是否为自愿即被排除。但是仅适用于联邦法院，州法院是否适用取决于各州的法律，而各州对该规则的适用并不积极，有大多数州则是完全拒绝适用。
根据正当程序任意性标准的“整体情况”的方法，美国最高法院开始特别注意到很多做出自白的被告人被剥夺了与律师接触的权利这一事实。这种权利的被剥夺加上其他情况是有可能意味着被告人的自白是非自愿的。1964年埃斯克多案诉伊利诺斯州案〔27〕， 最高法院排除了由于嫌疑人讯问时获得律师帮助的权利遭到剥夺而取得的自白。
从以上美国最高法院关于被告人自白可采性规则的变化中可以看出：这一过程在实际的司法实践中体现为具体案件适用的正当程序“任意性”标准的极不统一，但是，最高法院一直在努力寻找有效保障宪法第五修正案“任何人不得强迫自证有罪”的特权的态度是明显的，而且为保障被讯问的嫌疑人能够在做出自白时的自愿性所适用的规则也越来越具有可操作性。
（二）米兰达诉亚利桑那州案及以后米兰达规则的发展
在米兰达案以前，最高法院一直采用“自愿性”标准，但对于“自愿性”的证明责任并没有明确的界定，而且“自愿性”标准的模糊性、不易适用性一直遭受批批评。1966年米兰达诉亚利桑那州案〔28〕，最高法院确立了米兰达规则。米兰达规则实质上是反对用“自愿性”作为惟一的标准来决定嫌疑人的陈述在法庭上的可采性，当然自愿性仍就是标准之一，但其可采性必须经过法庭询问下列三个问题，而且得到“是”的肯定回答才可：1）是否向你宣读了Miranda警告〔29〕？2）如果已经向你宣读了Miranda警告，你是否声明过弃权？3）你是否在头脑清醒和自愿的情形下做出声明弃权的决定？而以上问题的肯定回答的证明责任均由控方承担。〔30〕米兰达规则所要解决的问题正如首席大法官沃伦在该案的裁决书上所言：“我们要处理的是，在羁押状态下警察讯问所得陈述的可接受性问题，以及为确保被告人反对强迫自证其罪特权得以实现而提供程序保障的必要性问题。”〔31〕其核心的目的就是，确保被讯问人保持沉默或选择说话的权利能够在整个讯问过程中不受阻碍地得到贯彻。
米兰达规则确立后遭受了很多批评，美国著名法学家英博教授批评该规则只是“寻求平等主义哲学的产物”〔32〕。但是，正如高登伯格（Goldberg）大法官在伊斯科波多 诉 伊利若斯州（Escobedo V. Illinois）案判决书中所言：“如果一项刑事司法制度希望并依赖于人们因不懂宪法性权利而放弃这些权利，那么它是不能也不应存在的。如果一项制度‘担心’被告人在与律师协商之后会‘知道’或‘行使’自己的权利，那么我们认为这项制度也就不值得遵循。如果行使宪法权利将会阻碍执法机制的有效运作，那么这样的执法机制肯定存在问题。”一项法律权利的价值不仅体现在它是否被写入法条，更重要的是实际中，人们能否得到制度保障而有效行使这项权利。
米兰达案以后，米兰达规则在争议中不断得到完善与发展，并且在警察机关得到了有效的执行。在这个过程中，占据领导地位的警察官员及有关组织也在追求相同的目标，同时美国联邦最高法院的不懈地坚持与运用这一规则保护第五修正案特权的技巧性都促进了这个规则的发展与执行。
尽管这个过程中总是有一股力量试图推翻米兰达规则〔33〕，但米兰达规则的地位显然越来越巩固。最具历史意义的案件是2000年的迪克森诉合众国一案〔34〕。该案以7：2的表决结果裁定1968年国会通过的法律的第3501节是违宪的，再次强调了Miranda规则的地位，并将其抬高到凌驾于所于立法的宪法性规则的地位。
米兰达规则事实上将美国对沉默权保障的制度在羁押性讯问阶段溶合在一起，从而在程序上给予这一权利实现的有效保障。它涵盖了讯问前权利预告知规则、讯问律师在场权规则、非法自白排除规则。
三、 简评
从英、美沉默权制度产生发展的历史可以看出，沉默权制度自其产生之时就带有极强的价值选择的偏向性，这种偏向性就是保护公民 ——面对可能被国家公权力追诉的风险的所有人的权利。在20世纪中叶以前，两国的沉默权制度的发展趋势及体系结构是极相似的，为了切实保障被追诉人的沉默权的有效行使，均建立了必不可少的沉默权保障机制，这包括警察讯问的权利预先告知规则、获得律师帮助权制度、非法自白的排除规则及对被追人的保持沉默不得做不利推论的裁判规则。这些保障性规则都是在司法实践中逐渐确立发展完善的，历史的经验也一再说明，缺少这其中的任一项制度，被追诉人的沉默权就会遭到损害。
然而两国在20世纪中叶以后的发展却呈现了不同的趋势，这种不同体现为：1）英国依然保留适用自白可采性的“自愿性”原则，而美国确立了米兰达规则，使自白可采性的标准更具可操作性；2）英国试图在沉默权制度内部平衡控制犯罪与保障人权的价值冲突，采取了限制沉默权策略，允许在几种法定情况下对被告人的沉默进行“看起来适当”的不利推论，而美国则进一步加强了对沉默权的保护，发展完善了米兰达规则，其对控制犯罪与保障人权的价值冲突的平衡是在沉默权制度以外的其他刑事司法制度进行改造，促进控制犯罪的效率从而实现刑事司法制度在价值追求上的整体平衡。然而这两种趋势究竞是哪一种更附合沉默权制度内在的属性呢？
首先，沉默权在对抗式刑事诉讼模式与纠问式刑事诉讼模式的斗争中产生，是对抗式刑事司法制度的基石之一，维护被追人在刑事诉讼程序的主体地位。对抗式刑事诉讼程序要求控辩双方地位平等，面对强大的国家追诉权，沉默权是被追诉人维持这种平等地位的消极权利，这种权利天然具有偏向性。
再者，沉默权是不被强迫自证有罪原则的直接体现与必然逻辑，沉默权制度亦是落实不被强迫自证有罪原则的具体保障性制度之一，也是实施无罪推定这现代法治文明国家的最为重要的刑事诉讼原则的权利。在保障人权的价值链上，沉默权的这种价值选择的偏向性也是根深蒂固的。
事实上，在刑事司法制度体系中，显然有很多制度都是具有很强的价值选择的偏向性，刑事司法制度所追求的价值平衡是一种整体性平衡，而不是在具体某一个制度内部达到平衡。英国过去四十年来对沉默权制度的改革，试图在沉默权制度内部调整这种偏向性，平衡保障人权与打击犯罪。这种平衡的实现是另人担忧的。实践中很难证明这有利于打击犯罪。而不利推定的适用则可能会极大地损害沉默权制度存在的价值甚至削弱无罪推定原则。有学者甚至担心其是向纠问式诉讼的倒退，与刑事司法国际潮流相悖〔35〕。尽管英国普通法的体制可以制约这种“不利推定”的适用，这种担心也是可能理解的。而我国处于沉默权制度的空白期，这个阶段过分探究沉默权制度内部打击与保护的平衡更是不利于沉默权制度的确立，只有正确理解沉默权制度的这种价值选择的偏向性才有利于沉默权制度在我国的确立与推广。（来源：北大法律信息网）
周传惠·中南财经政法大学2006级法律硕士
