关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答
浙江高法刑二庭|关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答 刑事实务来源：“厚启刑辩”公众号
浙江省高级人民法院
审判第二庭
二〇一六年十二月七日
本省各级人民法院刑事审判庭、相关知识产权审判庭：
为加强知识产权刑事司法保护，强化对侵犯知识产权刑事案件的审判指导，现将我们调研中发现的相关问题梳理汇总并解答如下，供审理案件时参考。
一、审理侵犯知识产权刑事案件时如何贯彻宽严相济的刑事政策？
答：知识产权刑事司法保护是知识产权保护的最后一道防线，各级法院应贯彻落实国家知识产权战略，依法制裁和打击各类侵犯知识产权犯罪行为，切实维护相关权利人的合法权利和公平、有序的社会主义市场经济秩序。依法从严惩处严重侵犯知识产权的犯罪分子，严格缓、免刑的适用条件,加大罚金刑的适用与执行力度，并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，从经济上剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。
同时，在审理侵犯知识产权案件过程中，要注重推动综合运用刑事、民事、行政等多种途径强化知识产权的司法保护，充分考虑我国经济发展的阶段性特征和知识产权的私权属性，坚持刑法谦抑性原则和刑事证明标准，强化事实证据的收集和审查，防止刑事司法手段的过度介入，合理控制打击面，以实现法律效果和社会效果的有机统一。
二、销售盗版光碟行为如何定性？
答：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《两高一部意见》）的规定，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。在司法实践中，此处的批发、零售有否限定为复制者自身实施的销售行为，存有一定争议。
对此，我们认为,此处的批发、零售并未限定为复制者自身实施的销售行为，而应指所有的批发、零售行为，在新的规定出台前，对销售包括盗版光碟在内的侵权复制品的行为，一般宜以侵犯著作权罪论处，不宜认定为销售侵权复制品罪。但是，销售他人享有专有出版权的图书或所销售的作品未侵犯他人著作权时，仍可能构成销售侵权复制品罪或非法经营罪等犯罪。
三、未经著作权人许可运营其网络游戏的行为如何定性？
答：从技术特征来看，私自运营的网络游戏与合法授权的网络游戏并无本质不同，无论是何种类型的私自运营行为，都离不开对著作权人软件作品的复制和传播，即复制服务端程序安装到计算机中，同时通过网络向游戏玩家提供客户端程序。从实践情况看，私自运营者在复制并控制游戏程序服务端后，通常提供客户端程序供游戏玩家免费下载，而客户端程序本身也可视为计算机软件作品。
在网络环境下，复制、发行还包括以电子数据形式转移他人享有著作权的作品的行为。网络上传播的结果并非作品有形载体物理空间的变更，而是在新的有形载体上产生了作品复制件，导致复制件数量的绝对增加。根据《两高一部意见》第十三条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可运营其网络游戏，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，应以侵犯著作权罪论处。
四、侵犯著作权罪如何认定未遂？
答：对已着手非法出版、复制他人作品，尚未完成即被查获的，或者单纯销售、贩卖侵权复制品而未实际售出的，可根据情况认定为未遂。对该类案件的处理，可参照《两高一部意见》中对销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的规定，数额或数量达到入罪标准三倍以上的，可以侵犯著作权罪（未遂）处罚。
五、侵犯著作权罪中“其他作品”是否包含美术作品？
答：《刑法》第二百一十七条第（四）项规定“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”，可以构成侵犯著作权罪。有观点认为，只有制作、出售假冒他人署名的美术作品的情况，才可能构成侵犯著作权罪，《刑法》第二百一十七条第（一）项中“其他作品”不包括美术作品。我们认为，根据《两高一部意见》第十三规定，此处的“其他作品”应该包括美术作品。未经著作权人许可，复制发行其美术作品，如符合入罪数量或数额标准的，应以侵犯著作权罪定罪处罚。
六、假冒注册商标罪中如何认定“同一种商品”？
答：对假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定，应当严格依照《两高一部意见》第五条关于“名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品”的规定加以把握。在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时，既不能仅局限于“名称相同的商品”，但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。司法实践中，应注意区分以下两种情形：
一是被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的，可以认定为“同一种商品”；
二是被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的，一般不应当认定为“同一种商品”。
在认定“同一种商品”时，应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比，以确定是否属于“同一种商品”。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。
七、假冒注册商标罪中如何认定 “相同的商标”？
答：对假冒注册商标罪中“相同的商标”的认定，应当严格依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释一》）第八条和《两高一部意见》第六条等规定加以把握，即指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，应当以商标完全相同为判断基准，如果被控侵权商标与注册商标虽有细微差异，但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的，则应当认定为“相同的商标”，但要注意避免将商标民事侵权判定中“商标近似”的认定标准扩大适用到刑事领域。
八、假冒注册商标罪主观方面能否为间接故意?
答：假冒的商标标识一般来源于行为人自己制作、通过非正常渠道购买、盗窃或侵占等违法犯罪手段获取。这几种来源方式均反映行为人对此种商标没有使用的权利。行为人未经注册商标权利人许可，将他人的注册商标使用在自己生产或销售的与注册商标权利人相同的商品上，一般出于牟取经济利益、打击竞争对手、倾销伪劣产品的动机和目的。行为人对他人的注册商标以及相应商品的知名度和质量一般有着明确的认识和了解。明知自己的行为侵犯他人的注册商标专用权而仍然故意实施，行为人的主观形态只能是直接故意。故假冒注册商标罪主观方面并不存在间接故意形态。
九、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中如何计算商标标识数量？
答：计算商标标识数量时应以《解释(一)》第十二条第三款规定的“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识”的规定为计算原则。在计算标识数量时，应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。例如，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着相同或者不同的商标标识，在计算商标标识件数时，应当计算为三件。在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。
例如，在一个皮具商品的外包装纸上同时印有数个相同或者不同的商标标识的，在计算商标标识数量时，应当计算为一件。存在大、中、小包装盒时，这些包装盒上分别印有相同商标标识，大小包装依次套装。在计算商标标识数量时，应当以最小商品上的商标标识计算为一件；无最小商品的商标标识，只以包装盒上侵权商标标识作累加计算。
十、侵犯商业秘密罪中如何认定“重大损失”？
答：侵犯商业秘密罪中“重大损失”一般是指商业秘密被侵权后权利人受到的直接经济损失，这种损失必须是能够明确计算的，不应包括间接的或者仅仅是理论上推理的损失。在实践中，主要有以下几种计算方式：
一是成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失；
二是价值说，即根据商业秘密的价值计算权利人的损失；
三是损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失；
四是获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失。
鉴于重大损失计算方法的多样性和复杂性，选择上述何种计算方式须坚持具体案件具体分析，并注意区分技术信息与经营信息的不同情形。如行为人盗窃他人的商业秘密后卖给他人获取巨额利益，虽然被及时发现后没有给权利人造成实际损失，但考虑到行为人获利的情节，可以按照这一数额追究其刑事责任。又如权利人花费巨资开发的商业秘密被侵犯后变成了公共信息，这笔巨资也可以作为重大损失予以考虑。
十一、如何认定“违法所得数额”？
答：“违法所得数额较大”系部分侵犯知识产权罪的入罪标准。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定，“违法所得数额”是指获利数额，即行为人已经获得或应得的非法收入，没有获得或不可能获得的收入不应视为违法所得数额。
十二、侵犯知识产权刑事案件能否提起刑事附带民事诉讼？
答：根据《刑事诉讼法司法解释》第一百三十八规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。知识产权表现为智力成果，系一种无形财产。侵犯知识产权罪中既不涉及人身权利受侵犯，也不存在有形财物被犯罪分子毁坏的情形。根据上述司法解释，被害人不宜提起附带民事诉讼。
十三、审理侵犯知识产权刑事案件时如何把握缓刑适用？
答：缓刑适用有利于分化瓦解犯罪分子，有利于提高刑罚执行效率，节约司法资源。但是，侵犯知识产权刑事案件缓刑适用率整体偏高或滥用缓刑不仅损害刑法的权威性和严肃性，也不利于知识产权司法保护。对此，各级法院应予高度重视，在审理侵犯知识产权刑事案件中应避免缓刑被滥用的风险。为此，应严格遵守《刑法》第七十二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等法律和司法解释关于缓刑适用的相关规定，对因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪，或不具有悔罪表现，或拒不交出违法所得以及其他不宜适用缓刑的，一般不应适用缓刑。要完善社会调查程序，规范法官自由裁量权的合理行使；统一缓刑适用尺度，落实“同城待遇”，避免外地籍被告人与本地籍被告人缓刑适用标准不一；在决定对被告人是否适用缓刑时应避免机械受制于审前强制措施。
