共同强奸犯罪中因意志以外原因未能得逞不影响轮奸情节的认定
【基本案情】1996年9月的一天晚上，被告人焦国某同被告人林某兴（已判刑）在宁海县一舞厅玩耍时，在舞厅门口与蔡某某及方某（女，不满十四周岁）相遇，蔡某某提出一块去玩，此时被告人焦国某和同案犯林某兴均起歹意，意欲跟方某发生性关系，三人便带着被害人方某一起向宁海县原贝士曼鞋厂东边行走，同案犯林某兴骑着袚告人焦国某的自行车栽着被害人方某先到一玉米地处，被告人焦国某、蔡某某二人步才于跟随其后。姚全岩先带方某进到玉米地内，对方某进行了奸淫之后，被告人焦国某也到玉米地内欲与被害人方某发生性关系，因方某反抗未能得逞。
【案件焦点】1、各行为人默示的犯意联络是否可以构成共同犯罪故意；2、轮奸情节的构成是否各行为人均强奸既遂为要件。
【法院裁判要旨】宁海县人民法院经审理认为：焦国某和林某兴虽然事先没有预谋与被害人发生性关系，但二人彼此心照不宣，在犯罪故意的内容上达到了一致的标准，在共同实施对被害人性侵犯的主观上属共同故意，并且犯罪行为实施的对象也是共同指向被害人一人，应属共同犯罪。焦国某伙同林某兴出于共同的奸淫故意，在同一时间内，轮流奸淫幼女，林某兴强奸既遂，焦国某强奸未遂。由于二人均实施了轮奸行为，故对焦国某以强奸罪定罪并按轮奸情节从重处罚，鉴于焦国某个人奸淫未得逞，可对其酌情从轻处罚。综上，宁海县人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十九条第一款、第二款、第四款之规定，判决如下：被告人焦国某犯强奸罪，判处有期徒刑六年零六个月。焦国某以原审判决认定的部分事实不清，判决上诉人构成强奸未遂，且按轮奸情节处罚，明显错误为由提起上诉。宁波市中级人民法院经审理认为：上诉人焦国某伙同林某兴奸淫幼女，其行为己构成强奸罪，应从重处罚；上诉人焦国某在共同犯罪中强奸未遂，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【张律师点评】本案的争议焦点在于被告人焦国某与林某兴默示的犯意联络是否构成共同犯罪故意以及强奸未得逞是否影响轮奸情节的认定。对共同犯罪故意的认定需要满足两方面内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采取明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。共同犯罪的心、思联络是共犯人之间意志的传递和交流，可认为是双向对合的意思联络形式之一。意思联络通常并不是策划具体的犯罪计划，而更多是单纯犯罪意思的交换和认可。默示的犯意联络也是共同犯罪中常见的意思联络形式，但默示的犯意联络通常存在于一定范围。首先，在有组织犯罪或集团犯罪的共同犯罪中，成员固定且彼此熟识，默示的犯意联络是常用的意思沟通方式。例如在收售赃物的犯罪集团中，甲犯负责收购赃物，乙犯负责销售赃物，他们都在主犯的支配之下按照内部的习惯行事，对于某个具体赃物的转手出售并不需要大多的沟通，一个眼神或动作就心领神会了。其次，在彼此熟悉的共同犯罪人之间。默示的方式更为活跃，因为彼此了解，意思联络中的障碍较少，默示的联络方式又具有隐蔽性好、意思传递方便快捷的优点。因此，在认定默示的犯意联络构成共同犯罪故意时，应把握好默示的犯意联络通常存在的范围。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，如果各行为之间欠缺协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只是单独犯，只对自己所实施的犯罪行为承担责任。本案中，焦国某和林某兴在案发当晚要与被害人发生性关系的主观愿望上，二人彼此心领神会，均意识到对方欲与被害人发生性关系，焦国某和林某兴对强奸被害人是明知且达成合意的，只是这种“合意”以默示的方式进行，且二人都希望和放任危害结果的发生，因此可认定二人有共同的犯罪故意。在客观上，二人均巳着手实施强奸，有共同的犯罪行为，应认定焦国某和林某兴成立共同犯罪。强奸是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。轮奸则定指两名以上的男子在同一较短的时间内出于共同的强奸故意，对同一妇女（包括未满十四周岁的幼女）先后轮流强行奸淫的行为。而对于不满十四周岁的幼女，由于其生理、护心理发育不成熟，缺乏性承诺的能力，因此法律给予其特殊保，一般来说，不论行为人采取什么手段，也不论幼女是否同意，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪。轮奸作为一种特殊的共同犯罪，须满足以下条件：一是各行为人具有共同强奸的犯意联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有强奸故意；二是必须有两人以上对同一被害人先后实施奸淫行为，此处的行为是指着手实施强奸行为，而不是指奸淫既遂，因为既遂是一种犯罪形态，是行为实施完毕的结果；三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人意愿。轮奸不是一个独立的罪名，只是强奸罪可能发生的一个情节，因此，轮奸本身没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、墩啖犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。但对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。
综上，本案中焦国某的行为构成轮奸情节，奸淫未得逞不影响轮奸的认定。右法律适用方面，由于本案发生于1996年，依据“从旧兼从轻”的原则，本案应适用1979年刑法。1979年刑法规定轮奸只是强奸罪的一个从重处罚情节，对于强奸未遂的，应从轻处罚，具体到本案，对焦国某应比照同案犯林某兴从轻处罚，因此，法院的定罪量刑是合法适当的。
