近些年来，随着法治建设进程的不断加快，特别是最高人民法院第二个五年改革纲要专门对案例指导制度做出具体规划之后，案例指导的理论研究和实践探索逐步深化。建构我国的案例指导制度是司法改革的大势所趋，但如何准确界定案例指导制度的内涵和指导性案例的效力以及如何在现有的条件下建立和完善案例指导制度等问题尚需进一步解决。本文拟对此问题作初步探讨。

　　一、案例指导制度的内涵

　　“案例”一词泛指一切具有某种示范和指导意义的事例，其涵盖的内容和适用的范围非常广泛，人们在日常生活中也经常使用“案例”。因此，从这一层面上讲，“案例”一词是一个大众化用语而非法律专业术语。就法律意义而言，“案例”是指经过人民法院审判做出的生效判决，可以作为各级法院学习的样本，亦可以作为学术界进行研究的样本，当某个判决作为“案例”的角度进行分析时，其本身并不对各级法院产生法律约束力，完全只是具有一种参考的价值。[①]从立法体系上看，我国属成文法系，制定法是我国唯一的法律渊源，指导性案例虽具有指导意义，但不是正式法律渊源，不具有法律上的约束力，不能作为裁判依据直接引用。因此，目前我国使用“案例”一词能够有效区分于普通法系的“判例”，避免产生歧义。因“案例指导制度”是我国的特色法律产物，如何准确界定其内涵尚在不断探索之中，结合最高人民法院二五改革纲要提出的重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用的目标规划，笔者认为，我国案例指导制度的内涵应包括：1、非约束性，即指导性案例不属于正式的法律渊源，不具有法律上的约束力，仅具有事实上的约束力；2、指导性，即对同类案例的当事人和法官起到指导作用，从而体现法律适用标准的统一；3、能动性，即案例指导制度的确立，能够填补立法漏洞，克服立法的滞后性，在保持法律稳定性的同时使法律内容不断得到丰富和发展；4、补充性，即就制度地位而言，成文法属于正式制度，案例指导制度属于非正式制度，处于成文法的补充地位，起补充作用。

　　二、我国案例指导的现状分析

　　1、指导性案例没有法律拘束力。实践中，无论是最高人民法院《改革纲要》还是各地方法院的内部规定，均将案例的效力定位为指导、参考、参阅等，均没有明确案例具有拘束力。如最高人民法院于1999年公布的《人民法院改革纲要》第14条规定：“经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”、天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》规定，“判例具有指导性，不具有规定性，本市三级法院法官应在审理民商事案件时认真参考，但不得作为判决依据在判决书中运用。”、郑州市中级人民法院《实行典型案例指导制度的暂行规定（试行）》中规定，“指导性典型案例仅作为指导本院审判人员办案的依据，不具有法律约束力。”等等。

　　2、指导性案例选编主体十分广泛。实践中，从最高人民法院到基层人民法院均在选编“指导性案例”或“典型案例”，如江苏省高级人民法院的“典型案例参阅”制度，载体为《参阅案例》（2003年6月19日开办）、四川省成都市中级人民法院的“裁判规则”，载体为《审判委员会快报》（2003年6月19日开办）、河南省郑州市中原区人民法院的“案例判决”制度，载体为“公告”（2002年7月26日开办）等等。另外，以案例为名目的出版载体也遍地开花，各自为营，良莠不齐，有的甚至混淆视听，误导广大读者。

　　3、指导性案例选编标准缺乏统一。目前，案例指导制度仍处在理论研究和实践探索阶段，现行立法和有关规范性文件均未对“指导性案例”或“典型案例”的选编标准作出统一、明确的规定。实践中，不同选编主体所定的标准也各不相同，有的强调案件的典型性；有的强调案件的新颖性；有的强调案件的实用性；还有的强调案件判决内容是否存有法律解释、能否填补法律空白等等。就全国范围而言，案例选编标准各异，缺乏统一。

　　4、指导性案例选编程序缺乏规范。严格规范的选编程序是保障指导性案例具有较高质量、能够有效发挥指导作用的基本前提和重要条件。但实践中，这一程序并没有得到应有的重视。如有的法院选编案例，需要先经案例选编工作机构初审确认后，再征求相关业务部门意见，最后报院审判委员会集体讨论通过，程序较为规范，操作十分严格，但有的法院仅由案例选编工作机构自行决定，程序较为简单，操作相对随意。再如，关于案例的废止和更新，有的法院仅定期公布案例，却从来不废止已失去指导意义的案例，完全将案例的废止程序予以忽略，进而导致案例不但没有发挥应有的指导作用，反而造成了误导和负面影响。

　　5、指导性案例没有发挥应有的效用。案例指导制度的设计初衷是指导审判实践、统一司法尺度和裁判标准，然而由于制度自身缺乏规范，导致案例指导功能缺失和遵循先例效力丧失，发布的“指导性”案例没有能够真正发挥应有的作用，司法实务界也未形成主动、自觉运用指导性案例的习惯和氛围。实践中，由于我国法律和主流法学理论均不承认先例为法律渊源，法官们仍保持着制定法至上的观念，他们认为最理想的可具体适用的法律规范仍是制定法条文。因此，有学者认为，用案例指导审判实践，在某种意义上说，更是一种功利主义方法。因为，各方面特别是法院利用案例的主要目的，并不在于深层次诠释法律，更不在于创设法律，而在于配合一定时期的某种工作或任务的需要。[②]

　　三、建构我国案例指导制度的具体设想

　　（一）模式定位

　　目前世界两大法系均存有判例法，但两者的内涵和模式各不相同。就普遍法系而言，判例是一种正式的法律渊源，法官在裁判案件时必须遵循先例，即必须考虑上级法院或本级法院以往类似案件判决中所包含的法律原则和规则。而就大陆法系而言，判例不是正式的法律渊源，法官在裁判案件时首先要适用制定法，只有在无法寻找到相关制定法或习惯时，才能考虑借鉴、参考判例，故判例在大陆法系中并没有被赋予先例遵循的效力。

　　因各自情况不同，大陆法系国家和地区在司法实践中的具体操作模式也存在差异：（1）日本。现行法上判例的先例约束力没有制度化，法官没必要遵守判例，下级法院做出与上级法院先例不同的判决，在制度上也是可能的，法律上下级裁判所不服最高裁判所的判例也不违法，但判例具有事实上的约束力。[③]（2）德国。联邦宪法法院的判例具有法律上的约束力，下级法院做出相反判决，判决违法。一般法院包括最高法院的判决对其他法院在类似案件的审判中没有强制性约束力，但同时建立了背离判例的报告制度，即当一般法院要做出背离判例的判决时，必须向上级法院报告。[④]（3）我国台湾地区。其判例要求较高、范围较窄，只有“最高法院”所作判决中的少部分经过严格的法定程序才能成为判例，其他法院所作判决均不能成为判例，且判决一旦被确定为判例后，即对各级法院具有法律上的约束力，法官必须遵照判例裁判案件，即使有理由提出异议，也必须经过“变更判例会议”实施。[⑤]

　　判例法的核心内容是遵循先例，其拉丁语的原意是“遵守判例，不要扰乱既定的原则。”我国没有判例法的基础，且我国现行政治体制也不允许法院的裁判内容与通过立法程序产生的法律一样成为法律渊源。最高人民法院《二五改革纲要》明确提出要建立和完善我国特有的案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准等方面的作用。因此，我国要建立的案例指导制度明显区别于判例法，“遵循先例”原则在我们的制度中也没有落实空间。因此，可供我们借鉴的国外模式也只有大陆法系模式。但就大陆法系内部具体不同模式而言，笔者认为，日本的模式与我们最为接近，故我们可以考虑借鉴日本模式，同时吸收德国“背离报告制度”，而我国台湾地区的模式与我们改革方向不相适用，不宜借鉴。综上，建构我国的案例指导制度，模式可定位为：（1）指导性案例不是法律渊源，不具有法律上的约束力，但应具有事实上的约束力，并通过审级、审监等制度保障指导性案例所拥有的事实约束力，确保法律适用标准统一；（2）背离报告制度，法官在裁判类似案件时，认为不适用指导性案例，应向案例发布法院书面报告，并经发布法院审核同意后，方可做出背离判决。

　　（二）具体设想

　　1、明确指导性案例的发布主体。实践中，从最高人民法院到基层人民法院都在发布“指导性案例”，发布主体十分混乱，严重影响案例的“指导权威”。对此，有学者建议为维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布。[⑥]笔者认为，我国系单一制国家，司法统一是全国范围内的统一，建构案例指导制度的根本目的在于克服成文法的局限性、统一全国法律适用标准，故从这一层面来讲，应将案例发布主体限定为最高人民法院。但考虑到我国目前正处于社会转型期，各地区经济社会发展和法治化水平很不平衡，有必要将发布主体范围扩大到各高级人民法院。这样，最高人民法院发布的案例对全国法院审判工作具有指导意义，各高级人民法院发布的案例对辖区内的法院审判工作具有指导意义，指导性案例的统一性和权威性就能够得到充分保障，同时，这也符合我国案例制度发展的传统和现实需要。在两者的关系上，高级人民法院的案例发布工作受最高人民法院指导和监督，高级人民法院发布的案例不得与最高人民法院发布的案例相冲突，并及时报最高人民法院备案。

　　2、成立专门指导性案例工作机构。为切实发挥指导性案例统一司法尺度和裁判标准、指导审判实践的重要作用，笔者认为有必要成立专门的指导性案例工作机构。具体为：在最高人民法院和各高级人民法院内部成立一个“指导性案例工作委员会”，专司其职。该委员会由资深法官和权威学者组成，负责对下级法院或本院各部门报送的案例进行全面审查，首先审查案件本身适用法律是否正确、程序是否合法、是否生效等，确保案例符合基本选编条件；其次审查案例是否具有典型性、是否具有指导意义，确保案例达到可选编为“指导性”案例的资格；最后再将案例提交本院审判委员会集体讨论确认。

　　3、明确指导性案例的选编条件。不论在普通法国家，还是在大陆法国家，最有可能为以后的判决所遵循或参照的案件，有着基本相同的判断标准，那就是该判决对于法律创制或法律解释的意义。在我国，确立哪些案件可以成为指导性案例时，也应当以此为基本衡量标准。[⑦]具体条件包括：（1）判决具有法律解释的内容。即案件所涉的法律规定较为原则、笼统，案例通过以案释法的方式对法律进行解释，使之具体化。（2）所作解释符合立法本意。即要求必须按照法律解释原则进行解释，所做出的解释必须符合法律的本来意图和立法精神，且有助于法律的发展。（3）判决能够填补法律空缺。即在现行立法没有具体规定的情况下，通过正确运用法律原则做出裁判，能够有效填补法律空缺。（4）判决涉及的法律问题具有普遍性。即案件涉及的问题在实践中普遍存在，该案的解释对审判工作具有普遍的指导意义，能够有效促进审判工作，节约司法资源，提高司法效率。（5）案件本身典型、新颖。案件具有典型性，即该案是某一类法律适用问题案件的典型代表；案件具有新颖性，即案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种突破和发展。当然，除了上述五个具体条件外，选编的案件还必须具备裁判正确、程序合法、既已生效等基本条件。

　　4、规范指导性案例的选编程序。为确保指导性案件的质量，有效实现通过案例指导审判实践的目的，选编案例不仅要具备上述条件，同时还必须经过一定的程序。（1）报送。各级法院均可将本院生效的且符合条件的案例报送至有选编案例权限的上级法院，作为指导性案例的候选案例。具体工作可由各级法院研究室统一负责组织，逐级报送。（2）审核。对下级法院或本院各部门报送的案例，上级法院应当进行全面审查，对符合条件者，初选为指导性案例，再提交本院审判委员会讨论决定。具体由最高人民法院和各高级人民法院“指导性案例工作委员会”负责操作。对此，笔者已在上文详细论述过，不再多叙。（3）发布。实行案例公开发布制度，最高人民法院以《最高人民法院公报》为载体公开发布具有全国指导意义的案例；各高级人民法院可通过《公告》或《法院公报》等载体公开发布具有本地区指导意义的案例。（4）废止。当指导性案例与新法不相适应，或被新法律解释观点取代，或因其他原因丧失指导意义时，“指导性案例工作委员会”可根据下级法院或本院有关部门的申请，或主动依“职权”予以废止。

　　5、统一指导性案例的制作标准。为确保案例指导工作的统一性和权威性，应对正式公布的指导性案例采取更为严肃的制作方式，即对指导性案例在保持原裁判内容和风格的基础上，统一格式，并重点就案件反映的主旨进行归纳和提炼，形成反映一定裁判规则的“裁判要旨”。同时，将“裁判要旨”置于篇首，类似于论文的“内容提要”，便于法官对指导性案例的进行识别和选用。

　　注释：

　　[①]秦旺：《论我国案例指导的制度构建和适用方法—以〈最高人民法院公报〉为分析样本》，//www2.scut.edu.cn/juris/publish/news/falvzhiye/3dt5lpmoojgu4.html，于2008年1月1日访问。

　　[②]杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，载《法律适用》2004年第5期，第12页。

　　[③]参见[日]后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期。

　　[④]参见王允：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》1998年第7期。

　　[⑤]参见杨鹏慧：《论对我国台湾地区判例制度的借鉴》，载〈政治与法律〉2000年第2期。

　　[⑥]周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第3期，第7页。

　　[⑦]蒋惠岭：〈建立案例指导制度的几个具体问题〉，载〈法律适用〉2004年第5期第10页。（江苏省新沂市人民法院·林操场）