案情导读
2016年6月29日，在珠海工作的郑某下班后，持随身携带的银行卡到某银行ATM机取款，赫然发现银行卡内的7000余元不翼而飞，仅剩70余元。郑某当即致电银行客服电话，得知该账户被他人用ATM机分两次取走了7200元，并被扣除36元手续费。郑某马上冻结了该银行卡，并赶往附近派出所报警。
次日，郑某于银行柜台查证，被他人取走的7000余元是在江西省上饶市发生的，明显属于盗刷行为。在与银行协商赔偿无果后，郑某以借记卡纠纷为由向法院提起诉讼，并在当地寻求法律援助。
常成律师苏旭梅接受香洲区法援指派，为郑某担任本案代理人。


原告郑某陈述：
我在珠海上班，晚上7点我还用银行卡在ATM查询过余额，而被取款的地点却在江西省，这明显是不法分子的盗刷行为；

银行提供的银行卡安全度不够，容易被他人复制，说明其未尽到资金安全保障义务，应承担赔偿责任。


被告银行辩称：
郑某的银行卡是否被盗刷，有待公安机关查清，本案应中止审理；
根据该银行卡开户时签订的《个人银行结算账户管理协议》，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为。
郑某应对自己银行卡的密码保管不善承担责任。


苏旭梅律师就本案焦点问题提出如下代理意见：
一、原、被告之间存在合法的储蓄存款合同关系。
原告在被告申领银行卡后，双方之间已构成储蓄存款合同关系，双方应按照合同约定和相关法律规定行使权利，履行相关义务。被告作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障原告存款安全以及依原告要求支付存款的义务。


二、原告已就本案事实完成了初步举证责任，被告未就反驳主张提供证据，应承担不利后果。
1、原告工作单位出具的出勤证明可证实：原告作为其员工，其工作时间相对固定，在涉案银行卡被盗刷的当天郑某按时到公司上、下班，其当天一直在珠海。
2、银行账户查询记录显示：原告银行卡被盗刷的当晚，原告在珠海市的ATM机持该银行卡查询了余额，证实本人持有银行卡。
3、报警回执、告知通知书可证实：原告发现银行卡被盗刷后及时报警，尽到了谨慎义务和通知义务。
4、银行取款凭证可以证实：原告在银行卡被盗刷的次日早上，持卡到银行成功取出所有余额，原告所持银行卡为真卡。
综上，原告已证实，在涉诉银行卡被盗刷的当天，真卡始终在原告处，且原告本人也未离开珠海，在江西上饶ATM取款的人民币7236元是他人利用伪卡进行的交易。
被告作为发卡行应承担案涉交易刷卡时的视频资料等证据的责任，但被告未提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应对被告作出不利的认定，故认定原告的银行卡被他人伪造并被盗刷。

三、被告对借记卡交易中卡片的真实性具有审查义务，违反该义务应承担相应的法律责任。1、根据《商业银行法》第六条、第二十九条的规定，商业银行承担对储户存款的安全保障义务。该安全保障义务应具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。
2、根据银行卡开户协议的性质，被告负有按照原告的指示，将存款按约支付给原告或者原告指定的代理人义务。本案中，原告所持银行卡被他人伪造后在ATM机取款，可认定原告在本案中遭受了相应损失；被告作为金融机构，在接受付款指令时，未能审查此种指令是否为原告的真实意思表示即予以支付，具有相应过错，根据《合同法》的规定，已构成违约，应向原告承担相应违约责任。


四、伪卡交易中不能适用“密码交易即视为本人交易”的合同约定。
1、从合同条款解释的角度考量，本案银行卡开户协议是针对被告发行的真实银行卡所拟订的格式合同，其适用前提应为真实借记卡的使用行为，只有在使用真实借记卡进行交易的前提下，使用密码进行的交易可视为持卡人本人所为。
2、从合同的可预见性法理考量，商业合同的约定应以当事人的合理能力范围为基础。原告作为普通民事主体，在银行卡的密码保管方面，其能力范围仅限于对其自身行为予以规范，即妥善保管以防止泄露，对于他人通过其他手段获取该密码，原告并无能力予以防范。



五、密码泄露的责任应由被告承担。
1、案外人利用伪造的银行卡在异地ATM机上取款的事实表明：被告发行的银行卡具有较大的技术缺陷，银行卡内的信息易于被不法分子盗取从而被伪造。被告的合作银行提供的取款设备未能有效识别伪卡。也即，被告未能提供有效的技术手段保障客户银行卡的资金安全，存在违约行为。
2、被告作为银行业务的经营者，其在降低银行卡信息及密码泄露风险方面更具优势，有能力对其发出的银行卡或银行的取款设备存在被人复制或被人窃取卡上信息等漏洞进行修复或改进，但是在有储户反映银行卡被盗刷的情况下，被告没有尽到修复其银行卡或银行的取款设备漏洞的责任。被告应对其存在的过错承担责任。



六、本案不适用“先刑后民”原则。
原告的资金损失与被告的违约行为之间存在直接的因果关系。虽然原告的损失是由案外人的侵权行为所导致，但并不妨碍原告依据双方之间的合同关系向被告主张权利。本案的双方当事人就本案所涉争议事项均不存在涉嫌刑事犯罪的问题，本案也就不存在适用“先刑后民”原则而中止审理的必要。
法院判决
法院经审理认为，郑某与银行成立储蓄合同关系，银行应当保障储户银行卡内的资金安全，其拥有信息优势、技术优势，却不能证明郑某存在密码泄露的过错，也未能证明涉诉交易是郑某本人或授权他人持真实银行卡所为，故存在过错，应当就郑某的损失承担足额赔偿责任。最终判决被告银行赔偿郑某损失人民币7236元，并承担本案受理费。