竞争，是指两个或两个以上的主体（个体或组织体）之间发生的对于同一客体或相关客体的现实争夺或潜在争夺的活动。[1]市场经济中的竞争，则是指市场中的竞争主体基于法律赋予的地位和限定的手段，运用自身的资源和能力争夺交易机会，追求利润的活动。[2]市场经济中的竞争必须是公平的，只有在公平竞争的市场条件下，经济资源才能合理配置，社会经济也才能够高效发展。从动态的视角来看，市场经济中的竞争公平包括竞争起点的公平和竞争过程的公平。但是，市场机制本身并不能够自发地实现竞争起点和竞争过程的公平，二者的实现要有相应的法律制度予以保障。我国当前正进行着经济体制的转轨，公平竞争的法律保障制度也正在构建之中。本文拟从保障竞争起点和竞争过程公平的实现之角度，对我国公平竞争法律保障制度的构建问题进行一些初浅的探讨。
一
要实现市场经济中竞争的公平，首先应维护竞争起点的公平。一般来说，市场竞争中竞争的起点包括外在的竞争起点和内在的竞争起点。前者主要是指竞争主体的法定权利或资格，后者则主要是指竞争主体的初始状况。只有实现了二者的公平才能够实现市场竞争中竞争起点的公平。公平竞争的法律保障制度，不仅要确保外在的竞争起点公平，而且也应当具有矫正内在的竞争起点不公平——非合理差异的功能。
使市场中各类竞争主体具有平等的法律地位，是达到外在的竞争起点公平的基本要求。市场中所有的竞争主体无论其属于何种类型，法律地位应当一律平等。市场不承认任何超经济的特权竞争主体的存在，所有的竞争主体均应遵循市场经济的基本规律——价值规律的要求，在平等的基础上进行等价交换。反之，如果市场中各类竞争主体法律地位不平等，那么它们就不是站在“同一起跑线上”展开竞争，当然也就不可能实现外在的竞争起点公平。确保外在的竞争起点公平的目的是实现市场竞争中经济机会的公平——使市场对所有竞争主体开放，没有非正常的力量限制某类竞争主体进入市场，不对某类竞争主体实行特别的“优惠”或“歧视”，所有的竞争主体都有权使用属于自己的资源，充分和自由地参与竞争。
相对于外在的竞争起点公平而言，如何确保内在的竞争起点公平常常为人们所忽略。市场竞争中影响内在的竞争起点公平的因素，主要是竞争起点上竞争主体之间“竞争能力”的非合理差异。而在竞争起点上，竞争主体之间“竞争能力”的非合理差异，在很大程度上又是由竞争主体之间“资源占有量”的非合理差异所决定的。因此，从这种意义上来说，在竞争起点上竞争主体之间“资源占有量”的非合理差异，是导致市场竞争中内在的竞争起点不公平的根本性原因。所谓竞争起点上竞争主体的“资源占有量”，一般来说是不同竞争主体在竞争前活动的一种结果，它是指竞争主体在竞争起点上所占有的与竞争活动有关的各种物质资源[3]和非物质资源[4].这里应该注意的是，在竞争起点上，如果竞争主体之间“资源占有量”的差异是由于某种合理性的因素[5]所造成的，那么其就应该是一种合理性的差异；并且，其所造成的竞争主体之间“竞争能力”的差异，也应该是一种合理性的差异，对于这一合理性的差异应当予以认可。但是，在竞争起点上，如果竞争主体之间“资源占有量”的差异是由于某种非合理性的因素[6]所造成的，那么这种差异就应该属于一种非合理性的差异；并且，其所造成的竞争主体之间“竞争能力”的差异，也应该属于一种非合理性的差异，对于这种非合理性的差异必须进行一定程度的矫正。
我国确保外在的竞争起点公平的法律制度现今仍带有较深的“计划经济的痕迹”，当前必须根据市场经济的要求进行重构。我国现行法律制度存在的问题主要在于：首先，宪法中关于“国家在社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体，多种所有制并存的基本经济制度”的表述长期以来一直被解读为，在社会主义初级阶段，公有制竞争主体具有高于其它所有制竞争主体的法律地位，致使不同所有制经济并不能平等地受到法律的保护。其次，民商法也对不同类型竞争主体的法律地位，乃至于经济活动方式、财产责任形式等作出了不同的规定。例如，我国现今仍保留着依据所有制性质进行构造的企业法律体系——全民所有制、城镇集体所有制、乡村集体所有制、私营企业和外商投资企业各有一套立法。近年来，公司法虽然几经修改，在维护不同所有制公司法律地位的平等上作出了很大的努力，但是对于不同所有制公司的规定仍未达到完全一致。由于现行法律制度不能够确保外在的竞争起点的公平，因此也就不可能实现市场中竞争主体之间经济机会的公平。时下市场中存在的各类竞争主体不能机会均等地进入市场，按照市场价格机会均等地取得生产资料，以及按照市场状况自主地出售商品和提供服务等各种现象，都是经济机会欠公平的表现。我国经济体制转轨期要重构确保外在的竞争起点公平的法律制度，主要应从以下几个方面入手：第一，必须结合宪法中关于“国家实行社会主义市场经济”的规定，重新审视宪法中关于“国家在社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体，多种所有制并存的基本经济制度”的表述。[7]第二，有必要将党的十七大提出的“发展混合所有制经济”写入宪法，并将其作为市场经济立法的一项重要的指导思想，以使股份制成为社会主义公有制的主要实现形式。[8]第三，应当尽快建立保障各类资本流动重组、交叉持股的法律制度，推动社会主义混合所有制经济的发展，从而把各类所有制经济的发展真正统一于社会主义市场经济建设的进程之中。第四，应该着力解决好“区分作为公权者的国家与作为所有者的国家”的问题，废止依据所有制性质进行构造的企业法律制度体系，重构我国的民商法律制度，使市场中各类竞争主体的产权平等地受到法律的保护。[9]
如前所述，市场竞争中，竞争主体之间在竞争起点上“资源占有量”的非合理差异，是导致市场竞争中内在的竞争起点不公平的根本性原因。我国经济体制转轨期各类竞争主体之间，尤其是不同所有制的竞争主体之间，在竞争起点上的“资源占有量”的非合理差异是较为明显的。当然，除此之外，城乡之间以及处于不同经济区域之间的竞争主体之间，在竞争起点上也存在着一定的“资源占有量”的非合理差异。例如，由于我国曾经实行“城市优先发展”的计划经济政策，因此我国现今城乡之间经济的发展不平衡，城乡竞争主体之间在竞争起点上的“资源占有量”存在着较大的“城乡性差异”；而我国在经济体制改革初期又曾对东部沿海区域的经济发展“有所偏好”，所以当前我国区域经济的发展也很不平衡，处于不同经济区域的竞争主体之间的“资源占有量”同样存在着较大的“地域性差异”，等等。当然，如何矫正市场竞争中内在的竞争起点不公平是一个十分复杂的问题。我国经济体制转轨期要解决这一问题主要应注意以下几点：第一，由于我国的经济体制转轨实质上是一个从权力经济向竞争经济转变的过程，所以应当把“将非合理的权力因素逐步排斥于市场活动之外”，作为建立公平竞争法律保障制度过程中必须完成的一项重要任务。第二，要明确地将矫正市场竞争中竞争主体之间内在的竞争起点不公平，作为公平竞争法律保障制度应当具有的基本功能之一，从而指引有关的公平竞争的具体法律规则的设计。第三，要完善计划法、产业政策法、财政法、税法、金融法、价格法等有关宏观调控的经济法律制度，使之充分发挥矫正各类竞争主体之间，在竞争起点上的各种“资源占有量”的非合理差异的作用。
二
实现市场中竞争的公平，不仅要实现竞争起点的公平，还要实现竞争过程的公平。要通过规定竞争的方法框架，为市场中竞争的各方都提供胜出的可能性，使竞争行为摆脱无序状态，成为可预期、可信任、有理性的行为。[10]通过法律制度规制市场竞争过程中导致市场竞争不足和竞争过当等情形产生的不公平竞争行为，是保证竞争过程公平的必然要求。
垄断是作为竞争的对立面而存在的，它又是在竞争过程中产生的，是自由竞争的一种结果。要保证市场竞争过程的公平，首要的任务是反垄断——反对竞争过程中竞争主体或其利益代表主体排除或限制竞争的违法行为。[11]垄断行为不仅包括竞争过程中竞争主体的行为，也包括代表竞争主体利益的其它主体的行为。例如，市场中各类行业协会，乃至特定情形下地方政府的行为。垄断行为有经济性垄断和行政性垄断两种形式。这种行为扭曲了市场机制对经济资源的配置，损害了市场竞争的效率，有可能从根本上动摇市场竞争机制的本身。保证竞争过程公平的法律制度应该能够有效地抑制市场竞争过程中产生的各种垄断行为。
不正当竞争行为是市场竞争过程中竞争主体竞争行为的一种异化。它是指市场竞争过程中竞争主体实施的有悖于商业道德并且违法的市场竞争行为。不正当竞争行为不仅直接侵害其它竞争主体（竞争对手）的正当权利，而且扭曲市场价格机制，破坏市场竞争秩序，损害社会的商业伦理。因此，保证竞争过程公平的法律制度还应当同时具有以强制方式排除市场竞争过程中的不正当竞争行为的功能。
我国刚刚颁布的反垄断法，[12]在我国构建公平竞争的法律保障制度进程中具有“里程碑式”的意义。但是，该法并没有规定一个独立性和权威性的反垄断执法机关，其执行将会面临很多难以解决的问题。因此，我国的反垄断法应进一步予以完善，有必要将我国的反垄断执法机关设计为独立于行政机关的“权力机关授权的专门机关”，以从根本上保证我国反垄断执法机关的独立性和权威性，并且解决“反垄断机构不能判断行政权力的合法性”等问题。
我国的反不正当竞争法制定于经济体制转轨之初，现已严重滞后于市场经济的发展，必须进行修改。该法的修改应当与反垄断法的完善同步进行，以相互衔接共同保证市场竞争过程的公平。该法的修改特别要注意以下几点：首先，有必要将“鼓励竞争主体通过正当竞争行为获得最大经济利益”作为这一法律最基本的价值取向。其次，应当规定一个以诚实信用为核心的规制不正当竞争行为的一般条款，以使市场竞争过程中层出不穷的各种不正当竞争行为能够得到有效的规制。第三，有必要作出将反不正当竞争执法机关归并于反垄断执法机关的规定，由反垄断执法机关统一行使反垄断和不正当竞争的职能，以解决难以追究有关行政机关及其工作人员的行政责任，以及多头执法、重复执法等问题。[13]
三
从公平价值观的发展历程来看，人类社会经历了由形式公平观向实质公平观的演变。市场竞争的形式公平通常是指：市场中所有竞争主体法律地位平等，在“同一起跑线”上展开竞争，社会资源平等地向所有竞争主体开放，所有竞争主体平等地拥有实现其经济目的的手段。这一市场竞争的形式公平观虽然易于判断且注重效率，但是却忽略了市场中竞争主体之间有可能存在的“资源占有量”的非合理差异。市场竞争如果仅仅注重形式公平，还必然会导致社会的分化，并且引发激烈的社会冲突。一般来说，在承认市场中竞争主体之间存在着“资源占有量”的非合理差异的前提下，所追求的市场竞争的公平是一种市场竞争的实质公平。这种市场竞争的实质公平观直面市场中各类竞争主体之间存在的现实的非合理差异，相对于市场竞争的形式公平观而言，是一种“更加接近于正义的公平观”。而要达到市场竞争的实质公平，“从公平的竞争起点出发，经过公平的竞争过程，以最终形成公平的竞争结果”是唯一的途径。因此，要实现市场竞争的实质公平必须既维护竞争起点的公平，又保证竞争过程的公平。前者是实现市场竞争实质公平的关键，后者是实现市场竞争实质公平的核心。
市场竞争是通过公平而客观的“市场规则”进行的。市场竞争中，只有基于公平的外在的和内在的竞争起点，并且排除竞争过程中不公平竞争的行为，才能达到一种实质公平的竞争结果。反之，如果仅仅只是外在的竞争起点达到公平，而内在的竞争起点欠公平，或者未经过公平的竞争过程，那么所形成的竞争结果，就只能是一种形式公平而非实质公平的结果。这里有必要指出的是，市场经济中“结果的公平”并不等同于计划经济中“结果的平均”。“结果的平均”在一定的历史时期和特定的范围内是公平的，但是不能反过来说“结果的公平”就是“结果的平均”。那种将二者等同的观点本质上是一种平均主义的观点，与我国市场经济取向的经济体制改革是相背离的。在我国经济体制改革的过程中要特别警惕那些以各种面目出现的绝对平均主义的观点，因为“正如过度的自由有损于一个社会的正常存在所不可缺少的社会秩序一样，过度的平等同样也会损伤社会秩序，并会削弱社会活力，降低社会的效率。”[14]
一般来说，市场竞争中，如果竞争起点不公平，随之所产生的“不公平效应”将会在市场竞争过程中被放大，必然会导致“不公平的结果”。而这一“不公平的结果”进而又会在新的一轮竞争中成为新的“不公平的竞争起点”，所以在新一轮的竞争过程之后，还会形成“更加不公平的结果”。诚然，市场中竞争主体在竞争起点上“初始条件的差异”有可能在竞争过程中由于竞争主体自身的努力而有所缩小，但是，在竞争起点上居于优势地位的竞争主体（利益集团）在很大程度上决定着“竞争过程的规则”[15]，从而在竞争过程中也将具有相对的竞争优势，因此这种形态的市场竞争“看似公平，实质上却不公平”，不可能达到实质公平的竞争结果。总之，从根本上来说，维护市场竞争中竞争起点的公平，是实现市场竞争实质公平的关键。
要实现市场竞争的实质公平，与维护竞争起点的公平同等重要甚至更为重要的是保证市场竞争过程的公平。在市场竞争中，竞争过程是最生动和最复杂的环节，绝大多数与竞争相关的因素都在这个环节发挥作用，并且最直接地影响着竞争结果的形成。市场竞争过程中，竞争主体追求利益最大化的本性会使其为了取得相对的竞争优势而采取各种不公平竞争的行为。这些不公平竞争的行为不仅会使市场处于竞争不足和竞争不当的状态，还会严重破坏市场公平竞争的秩序，甚至会从根本上摧毁市场经济体制本身。因此，保证市场竞争过程的公平，是实现市场竞争实质公平的核心。
我国经济体制转轨的过程，实际上是一个不断引入和完善市场竞争机制的过程，改革开放以来各项成就的取得就是因为引入了竞争机制、扩大了竞争的范围。我国经济体制改革之初，改革的重心是引入市场竞争机制，立法重点在于制定民商法，侧重于保障市场竞争的形式公平。传统民商法以个体为本位，贯彻契约自由、所有权绝对等原则，承认个体公平、机会均等和自由竞争，但无法规制市场竞争过程中必然出现的各种不公平竞争行为，不能保证市场竞争结果的公平，当然也就不可能从根本上保障市场竞争的实质公平。“经济法就是从超越民法界限的地方开始的”。[16]经济法以社会为本位，贯彻维护社会经济总体效益和兼顾各方经济利益原则，在原有民商法律秩序的基础上对社会资源和权利进行再调整和再分配，具有规制市场竞争过程中各种不公平竞争行为，维护市场竞争实质公平的功能。[17]随着改革的深入，我国必须在继续全面引入市场竞争机制的基础上，通过进一步完善经济法，构建公平竞争的法律保障制度体系，维护市场竞争的实质公平。总而言之，当前我国的市场经济立法，有必要从仅注重民商法的制定，向民商法的制定与经济法的制定并重转变；并且，在市场经济立法过程中要特别注意这两种法律制度功能的互补与衔接，以使二者能够相互配合，共同保障市场竞争实质公平的实现。
（来源：《华南师范大学学报》）
Fulfillment the equity of competition starting-point and process
——on construction of legal guarantee systems of equitable competition law
ZHANG Hui
（1.ChangSha University， ChangSha， Hunan 410003， China；2.Central South University， ChangSha， Hunan 410083， China）
Abstract： From the dynamic perspective， the equity of competition in market economy includes both the one of competition starting-point and the one of process. The former includes exterior starting-point equity and interior one. The legal guarantee systems of equitable competition should guarantee the former， revise non-reasonable discrepancy of the latter， and regulate the unfair competition during the competition process. To fulfill the natural equity of market competition， the key is to maintain the equity of starting-point， and the nucleus is to ensure the equity of process.
Key Words：equitable competition； equity of starting-point； equity of process
「注释」
作者简介：张辉，男，湖南长沙人，长沙大学副教授，中南大学博士研究生，研究方向：经济法学。
[1]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第254页。
[2]这里所说的竞争的主体是指从事生产经营活动的营利性的法人和非法人组织。营利性的非法人组织包括营利性的合伙、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、不具备法人资格的中外合作企业和外资企业等。
[3]物质资源主要包括土地、资本、技术、劳动力等生产要素。
[4]非物质资源主要是指竞争主体所拥有的对国家机关权力行使行为的各种“影响力”。
[5]如自然条件的因素、规模性的因素，等等。
[6]如城乡性的因素、区域性的因素，等等。
[7]从宪法解释的层面上来说，既然宪法明确规定“国家实行社会主义市场经济”，而在市场经济体制下，市场中竞争主体的法律地位又应当是平等的，那么宪法的这一表述就只能解释为，在社会主义初级阶段，各种不同所有制经济在社会主义市场经济中的作用是不同的，而不应得出“在社会主义市场经济条件下，公有制竞争主体的法律地位高于其它所有制竞争主体”的结论。
[8]《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过）。
[9]现阶段我国民商事法律制度的重构过程中，要特别注重防止市场中产生“权力”和“资本”隐蔽结合的“特殊竞争主体（集团）”。
[10]徐梦秋：《公平竞争的要件与形式》，《哲学研究》2005年第10期。
[11]一般来说，反垄断法所规制的垄断是指违法的垄断行为，而非垄断结构。
[12]《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）。
[13]我国现行的反不正当竞争法规定，工商行政管理机关对不正当竞争行为进行监督检查。而产品质量法、价格法、药品管理法、食品卫生法、商业银行法等法律又规定，各有关行政机关在其主管的领域或行业内，负责对不正当竞争行为进行监督检查。
[14]吴忠民：《公正新论》，《中国社会科学》2000年第4期。
[15]这种“竞争过程的规则”也不可能完全由超越各竞争主体（利益集团）的第三方来决定。
[16][日]丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1983年版，第59页。
[17]漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社2004年修订版，第70页。
张辉·长沙大学副教授
