作者：臧德胜，现任人民法院刑事审判第一庭庭长。从事刑事审判工作十余年，首届北京市审判业务专家。文章来源《法官如何思考：刑事审判思维与方法》一书，中国法制出版社出版。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高《解释》）[1]施行以后，法院受理的恶意透支型信用卡诈骗案件呈现爆炸式增长态势。之所以出现这种增长态势，并不在于实施恶意透支信用卡行为人群的增长，而在于此类行为入罪比例的增高。银行对信用卡的宽泛式发放，两高《解释》确立的推定式入罪机制，以及实务部门对两高《解释》的误读，导致一些原本游离于刑法之外的用卡人，突然之间成为了犯罪分子。这种现象的存在，在维护了信用卡交易的正常秩序，保护了银行利益的同时，也让一些人（包括大量缺乏犯意的人）走上了社会对立面，背上了罪犯的标签，对社会和谐构成一种潜在的威胁。社会公众，尤其是司法机关，应当理性看待恶意透支型信用卡诈骗案，综合权衡利弊，审慎处理。
一、实践的误读，导致两高《解释》有扩大打击面之嫌
刑法条文将“恶意透支”解释为“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。这一立法解释完全符合信用卡诈骗罪的构成要件，但由于可操作性不强，实务部门多持谨慎的态度，对恶意透支型信用卡诈骗罪处理较少。两高《解释》对“以非法占有为目的”采取了推定式处理方式，即只要行为人具有规定的六种情形之一，就认定其具有非法占有目的。两高《解释》同时对银行的催收次数、欠款时间以及欠款数额作了明确规定。应当说，这些条件是并列存在的，既有欠款不还的行为，又有非法占有的目的，才能构成信用卡诈骗罪。
但是，在当前的司法实践中，具有一种简单化处理的倾向，只要行为人欠款10000元以上，经两次以上催收，超过3个月不还的，就推定其具有非法占有目的，认定为信用卡诈骗罪。对于行为人行为时是否具有非法占有目的，是否因为客观原因导致没有能力还款却不予考察。正是这种客观归罪的现状，导致发卡银行本应承担的风险得以转移，导致大量的弱势群体因还款能力所限进入犯罪分子的行列，导致司法机关对这种案件的处理理直气壮、无所顾忌。实际上，这就是司法实践对两高《解释》的误读，而且这种现状一时还难以扭转。这种误读，激发了银行通过报案收缴欠款的热情，成为司法机关提高办案数的有效手段，导致了此类案件的突发增长。
二、银行应当有一定的容忍度
当前，各家银行为了抢占信用卡市场，大量发行信用卡，甚至采用各种利益引诱的手段。有些银行，或者说有些银行信用卡办理人员，对申领人的条件不作实质性的审核，甚至为申领人规避银行规定出谋划策，导致大量信用不好的人或者还款能力有限的人也成了持卡人，这本身就具有较大的风险。银行向申领人发行信用卡，作为一种商业放贷行为，本身就有贷款不能回收的风险。银行对每张信用卡设定信用额度，对超期不还款行为收取高额利息、滞纳金，目的也就在于把风险降到尽可能小的限度内。对于持卡人在信用额度内的欠款行为，银行应当持有一种容忍的态度。对欠款人要尽可能地释明欠款不还的法律后果，尽可能地穷尽其他追讨手段，将刑事立案作为对付部分情节恶劣的欠款人的手段，有效地运用刑事诉讼资源。如果某家银行大量存在恶意透支型信用卡诈骗案件，对这家银行来说不仅会造成负面影响，也会让社会公众对其发卡方式产生质疑。前一段时间，有媒体评论称：银行恶意发卡比持卡人恶意透支更恶劣，不管这一评论是否正确，都应当引起银行的反思。
三、司法机关应依法办案、区别对待
如前所述，当前的司法机关采取了一种简单化的处理方式，只要经银行催收，超过三个月未还，就按照信用卡诈骗罪处理。而事实上，行为人未还款的原因是多种多样的。有的人在使用信用卡时就明知自己没有还款能力，甚至就是为了恶意透支而申领信用卡；有的人本有能力还款，但对相关法律认识不清，抱有侥幸心理不愿还款；有的人一直能够正常还款，由于失业或者患病等原因导致经济状况恶化不能继续还款；有的人本来具有偿还本金的能力，但是银行要求同时偿还利息、滞纳金等费用，否则优先偿还的是费用，本金仍然未能偿还。不论何种原因，经银行报案，这些人都会进入刑事诉讼程序。作为司法机关来说，应当实事求是，按照诈骗类犯罪的构成条件严格把握，只能对于确有非法占有目的的行为人才能按照犯罪处理。当前，亟须改变这种简单执法的现状，还原信用卡诈骗罪的本来面目。如果在罪与非罪的问题上一时还难以扭转，那么在实体处理尤其是在量刑环节，则应当予以体现，判处尽可能轻的刑罚，体现宽严相济的刑事政策和刑罚个别化的原则。正是基于这样的考虑，我们法院当前判决信用卡诈骗案时，对其中大量被告人判处了拘役刑，尽可能地让这些人不至于因为被判刑而产生质疑法律、仇恨社会的心理，减少此类行为定罪处刑的负面效果。
四、应保持刑法必要的谦抑性
从根本上说，信用卡透支行为是一种民事上的借贷行为。纯粹的民事借贷行为本身，不论造成何种后果，是不能按照犯罪处理的。但信用卡这种特殊的运行形式，使银行一旦发卡，就处于一种失控的状态。如果没有刑法的最后保障，将会使一些不法分子肆无忌惮，将会使银行蒙受无法承受的损失，进而将会使信用卡这一为社会生活带来极大便利的交易手段无法运行。为了打击这种恶意透支行为，动用刑罚是必要的。在我们发挥刑罚的威慑力，看到刑罚对这种行为打击的力度的同时，应当保持刑法谦抑的品格。第一，要认识到恶意透支型犯罪的本质，其是由民事行为转化而来，不同于天然的犯罪。民事行为刑事化，已经是质的变化。第二，要认识到这种犯罪的认定本身就具有推定的成分，已经蕴含着刑法的严厉性。第三，要认识到刑罚的双刃剑特点，避免泛犯罪化倾向。动用刑罚打击信用卡诈骗的目的在于维护正常的市场经济秩序，维护社会稳定，但如果过度，将会产生负面效应，不利于社会稳定。对于处于罪与非罪边界的人来说，拉一把，救一下，其有可能成为有利于社会的人；如果推一把，打一下，其有可能走向反面。作为司法机关来说，不能片面地追求某一方面的效果，而应当充分关注案件处理结果的社会影响。
综上，当前对恶意透支型信用卡诈骗案应当引起高度的关注，让其回到法治的轨道，避免打击过宽，从而降低负面效应。
[1] 法释〔2009〕19号。
关于办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件若干问题的指引
注：系某省人民检察院指导性文件
为维护信用卡管理秩序，依法打击恶意透支型信用卡诈骗犯罪，维护信用卡发卡行及持卡人的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律以及相关司法解释的规定，结合本市办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件的实际情况，指定本指引。
第一条 办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件，应当贯彻落实宽严相济的刑事政策，保持刑法谦抑，尊重契约自由。
第二条 认定恶意透支型信用卡诈骗罪，应当坚持主客观相一致原则，严格认定非法占有的目的。不能证明行为人以非法占有为目的的，不认定构成信用卡诈骗罪。
第三条 办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件，银行应当提供涉案信用卡自开卡之日起的全部初始账单，由提供该账单的银行工作人员签名并加盖银行公章，不得仅以银行自行计算整理后的账目账单作为定案依据。银行应将透支本金与利息、滞纳金等费用分开列明。
第四条 恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额应当以涉案信用卡账户内最后一次结清本息日作为起算点，之后卡内还款均应视为归还本金，不计利息，以未归还的本金数额认定恶意透支的犯罪数额。
第五条 在发卡银行两次催收三个月后至公安机关立案之前，持卡人归还的欠款不计入恶意透支的犯罪数额。
第六条 以信用卡分期付款方式透支的，案发时未到期的透支额一般不计入恶意透支的犯罪数额，但持卡人与银行之间协议约定，当持卡人出现逾期或符合其他条件时，银行有权终止分期合约，并对全部余额进行催收的，应当以全部未归还透支本金认定犯罪数额。
银行发放的附属于信用卡的一次性放款、分期还款的贷款业务，不适用前款规定，构成其他犯罪的，依其他相关罪名处理。
第七条 一人持有多张信用卡进行恶意透支，每张信用卡透支数额均未达到立案追诉标准，但累计透支未归还本金在1万元以上的，应当以累计透支额计算犯罪数额，予以追诉。累计透支数额不大的，应严格把握非法占有目的的认定。
第八条持卡人透支逾期后，仅偿还低于双方约定的最低还款额欠款的，应当认定为“恶意透支”。但发卡银行认可持卡人还款数额，继续履行信用卡合约的，应当视为持卡人已归还约定的最低还款额。
第九条 涉案信用卡的实际持卡人与登记持卡人不一致，且双方没有共同犯罪故意的情况下，应当追究具有非法占有目的的行为人的刑事责任。
家庭成员共同使用信用卡恶意透支的，能够查明主要由一人实际使用的，可以追究主要使用人的刑事责任；难以查明主要由一人使用的，可以追究登记持卡人的刑事责任，对曾经使用涉案信用卡的其他家庭成员一般不以共同犯罪论处。
第十条 除催收记录外，发卡银行还应提供催收的挂号信回执、电话录音、短信截屏、持卡人或家属的签收记录等证据予以证实催收的有效性。
上述证据能够证明，发卡银行已按照持卡人在申领信用卡时在该银行预留的联系方式进行催收的，应视为催收成立。持卡人预留发卡银行虚假联系方式或者改变联系方式后不通知发卡银行导致催收不能的，不影响催收成立。
发卡银行“两次催收”之间应当间隔1个月以上。
第十一条 恶意透支型信用卡诈骗犯罪，以发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还作为犯罪成立的时间。
第十二条 恶意透支型信用卡诈骗案件，符合以下条件的，可以作相对不起诉：(1)犯罪数额不大；(2)认罪态度较好；(3)全额退赃；(4)无故意犯罪前科。
借用他人的信用卡进行恶意透支如何定性
作者：李小杰、郑晓丹（浙江省金华东阳市人民检察院），来源：《浙江检察》
【案例要旨】
实践中信用卡申领人与实际使用人不一致的情况渐趋增多。当信用卡申领人将信用卡出借于实际使用人，实际使用人恶意透支时，是属于冒用他人型信用卡诈骗还是恶意透支型信用卡诈骗？申领人和实际使用人的行为分别如何评价，能否都适用刑法规定？这些都是本案例亟需解决的问题。
【案件索引】
起诉：东检刑诉（2012）1358号起诉书，一审：（2012）东检初字第1342号判决书
【基本案情】
公诉机关：人民检察院。
被告人何某，女，1980年12月24日出生，汉族，高中文化，农民，因本案于2012年4月26日被东阳市公安局取保候审。
何某因周转资金需要，请求表弟楼杰申领信用卡供其使用。楼杰表示同意，以自己名义向中国农业银行东阳市支行申领金穗信用卡1张，激活后交何某使用。2009年7月，楼杰为便于何某接收银行关于消费、还款等信息，将银行预留号码改为何某的手机号码。何某累计透支使用信用卡20多次，前期都能按时归还卡内欠款。后在经营亏损，不具备偿还能力的情况下，仍然透支信用卡用于还债、支付日常生活开支等，累计透支本金人民币20034.09元。银行多次以电话、信函方式向何某进行催收，但其始终未归还银行欠款本息。2012年4月17日，中国农业银行东阳市支行向东阳市公安局报案。4月21日，何某家属代为归还银行所有本息。4月26日，何某到公安局投案。
【评析意见】
本案争议的焦点，究其实质，主要是两个层面的问题：一是何某作为实际使用人，借用楼杰信用卡并使用，是否属于冒用他人型信用卡诈骗？二是何某的恶意透支行为能否单独构罪？分析如下：
（一）借用人获得他人信用卡并使用，不属于冒用他人信用卡情形。
虽然冒用他人型和恶意透支型都是信用诈骗的表现形式，但由于两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对两种不同形态的信用卡诈骗规定了不同起刑点，前者“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”相关起刑点分别为5000元、5万元、50万元，后者分别为1万元、10万元和100万元，因此，区分哪种形态的信用卡诈骗就关系着是否构罪、量刑档次等。
刑法第196条所称“冒用他人信用卡”，主要是指行为人实施以下行为：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。但无论是拾得、收买、骗取等方式，都是未征得申领人同意，其本质违背了申领人意愿。然而，借用他人信用卡，是获得申领人同意或授权，借用人取得信用卡的行为没有违背申领人意愿，至于借用人恶意透支信用卡，是否违背申领人意愿则视相关证据而定。但无论如何，借用人获得他人信用卡并使用的行为，不符合“冒用他人信用卡”的构成要件，无法套用该条款进行惩治。
（二）借用人即实际使用人恶意透支所借用的信用卡，可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
根据刑法第196条规定和相关司法解释，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。根据这一定义，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是“持卡人”，但目前尚没有相关规定明确“持卡人”的范围，从而导致司法实践中在处理该类案件上存在争议。依据刑法规定和刑法精神，结合司法实践，笔者认为借用人即实际使用人的行为可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
1、从规范层面看，借用人可单独构罪符合刑法条文内涵。
对恶意透支型的信用卡诈骗罪，刑法规定的主体是“持卡人”，但立法者并未限定为登记持卡人还是实际持卡人。从实践看，申领人为登记持卡人，借用人为实际持卡人，两者都属于合法持卡人，都可以纳入刑法第196条的“持卡人”范畴。以《银行卡业务管理办法》相关规定为依据，将恶意透支型的信用卡诈骗罪主体限定为申领人的主张，实质上混淆了刑事犯罪与民事违约之间的界限。《银行卡业务管理办法》第五十九条规定，“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款（由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定）。”这里的“罚款”，实质是对民事违约行为如何赔偿的约定，其目的在于确定当事人之间的民事关系，但不能据此替代刑法评价。实际上，刑法评价具有独立性，与注重形式的民事法律关系不同，刑法重在关注行为实质的社会危害性，只要行为人使用信用卡的行为侵犯了信用卡管理秩序与公私财产所有权，并符合恶意透支等行为要件，就有可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪。而且从刑法理论讲，先前民事违约行为并不影响对后一行为的刑法评价，关键是认定后一行为是否具有应受刑罚处罚必要性的社会危害性。具体到本案，申领人楼杰违规出借信用卡不影响对实际使用人何某恶意透支行为的刑法评价，这就为实际使用人何某可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪留下了充分的解释空间。
2、从犯罪原因看，借用人可单独构罪符合立法预期。
实践中，部分银行因各种原因，未经审慎审查义务乱发、滥发信用卡的现象客观存在。在恶意透支型案件中，甚至有极个别银行帮助不具有申领资格的人员造假，导致不具有申领资格的人员领取了具有透支功能的信用卡。在日常交易过程中，有些银行也疏于管理，如未严格要求特约商户审查用卡人是否系信用卡申领人，只要求输入正确密码即可完成支付。以上种种，是导致申领人基于各种考虑出借信用卡的重要原因。由于银行不了解实际使用人经济状况及个人信用，难以对其透支行为进行有效监督，实际使用人逾期不归还卡内欠款时有发生，部分进一步演化为恶意透支行为。立法者对此有充分的认识和考量，突出表现在以被害人银行存在一定过错，导致“涉及的信用卡使用人数众多”，对其定罪量刑标准从宽掌握，即提高了恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准。因此，将实际使用人解释为恶意透支型信用卡犯罪主体，将实际使用人的恶意透支行为认定为信用卡诈骗，并未超出立法者的认识与预期。
3、从犯罪追诉看，借用人可单独构罪能有效惩治犯罪。
有观点借用共犯理论来解决实际使用人的犯罪主体问题，认为实际使用人是否构成犯罪依附于合法持卡人的行为。且不论将实际使用人排除在恶意透支型信用卡诈骗罪主体范围外与刑法规定不符，单就犯罪追诉看，这种观点容易造成对犯罪行为的放纵。在实践案件中，申领人往往对借用人也即实际使用人的恶意透支行为不知情，主观上没有非法占有的故意，客观上也非申领人实施的恶意透支行为，虽然银行根据预留的信息进行催收，但因申领人犯罪主观意图缺乏，不构成犯罪。比如本案，无法证实申领人楼杰对实际使用人何某恶意透支行为具有追求的直接故意或放任的间接故意。相反地，申领人楼杰是在知晓何某有合法经营的生意及固定的收益，因为短期资金周转的需要，才同意办理并出借信用卡；在早期正常使用信用卡时，为方便银行催收和何某还款，楼杰将银行预留号码修改为何某的手机号码。因此，申领人楼杰不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。如果按照共犯理论的主张，申领人楼杰不构成信用卡诈骗罪，相应地实际使用人何某也不构成信用卡诈骗罪，这显然是对借用人无限恶意透支行为的放纵，不利于信用卡管理秩序的维护和他人合法财产的保护。若借用人可单独入罪，则可防止类似情形发生，能有效惩治恶意透支的信用卡诈骗行为。
也有观点担心，若将实际使用人列为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体，可能不利于银行开展催收工作。然而，在借用情况下，实际使用人与申领人有着密切关系，难以完全切断彼此间的联系，银行也能够根据申领人提供的联系方式或者通过其进行有效催收。催收的方式可以按照其在银行预留的联系方式，电话联系或者书面送达都可以，银行方要按照规定做好催收记录，如联系时间、联系内容、联系结果等。通过电话方式联系的，必要时可以录音，如果显示其电话已经成为空号，应当按照其他方式进行联系，不可连续拨打，这也能够避免申领人与实际使用人恶意串通躲避追诉。
综合本案，实际使用人何某在明知自己不具备偿还能力的情况下，恶意透支信用卡本金人民币两万余元，经银行四次催收仍未归还，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。
【处理结果】
2012年11月15日，人民检察院以被告人何某犯信用卡诈骗罪向东阳市人民法院提起公诉。经审理，东阳市人民法院认定被告人何某犯信用卡诈骗罪，鉴于其已归还银行欠款，依法可从轻处罚，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
