三、侵权责任法制定中需要解决的若干问题
1. 关于该法律的名称问题
我们制定侵权法首先遇到一个名称的问题， 即该法律应当称为“侵权责任法”还是“侵权行为法”？学理上对此存在着不同的观点。我个人倾向于使用“侵权责任法”的名称。理由在于： 第一， 侵权行为法更多地强调为自己行为负责， 而现代社会， 人们越来越多地要为他人行为负责， 采用“侵权责任法”的提法就可以将这些为他人行为负责的情形包含进来。例如， 雇主责任、监护人责任、违反安全保障义务的责任等都不是由行为人承担责任， 而是由其他人承担责任。仅仅根据为自己行为负责的理论是无法解释的。第二， 侵权行为法更多地强调过错， 而时至今日， 公平责任、危险责任等日益增加， 采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任形态。第三， 侵权行为的类型化， 是对责任类型的规定， 而不是责任构成要件的规定。行为是引发责任的要件之一， 除了行为之外， 还有其他的责任要件。因此， 特殊侵权形态， 是特殊侵权责任， 而不是特殊侵权行为。
2. 关于侵权责任法与人格权法、物权法、知识产权法等法律的关系
侵权责任法主要是保护绝对权的法律， 但是， 人格权法、物权法、知识产权法也要保护绝对权。在侵权责任法制定中， 如何处理好侵权责任法与这些法律之间的关系， 首先需要我们正确认识侵权责任法的功能和特点。侵权责任法制定中首先需要解决侵权责任法的功能， 即侵权责任法的目的是什么， 要起什么作用的问题。应当承认， 侵权责任法的发展走向在很大意义上体现了一个国家的立法政策的价值取向和法律文明的发达程度。现代社会， 侵权法的功能不断扩张， 这可以说是侵权法发展的重要趋势。但是， 我们也不能盲目地扩张侵权法的功能。我们认为， 理解侵权法的功能和特点必须把握两个方面： 一方面， 侵权法主要是救济法。虽然侵权法具有预防、制裁等功能， 但其主要功能还是救济私权。作为保护绝对权的法律， 主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以救济， 它是一种事后救济的保护方式。由于侵权法是救济法， 所以， 它和权利法是有区别的。人格权法、物权法、知识产权法等法律属于权利法。因此， 确认绝对权的规则应当由物权法、人格权等来规定， 而侵权法只是规定权利的救济规则， 也就是在权利遭受侵害以后如何提供救济。另一方面， 必须要突出侵权法的损害赔偿功能。侵权法的主要作用在于损害赔偿， 这可以说是中外学者的共识。即使对于精神损害赔偿， 很多国家过去强调其是对精神的抚慰， 但这些国家现在也越来越强调其是对损害的赔偿。对人身伤害的赔偿和财产损害的赔偿， 就更表现了其赔偿的功能。作为民法中保护权利的独特制度， 侵权法的损害赔偿是建立在等价有偿原则之上的。在侵权法中， 赔偿和损害互为前提。所以， 在各种绝对权遭受侵害之后， 尽管需要对这些权利提供全方位的救济， 但是， 凡是涉及到损害赔偿的责任问题， 应当都将其纳入到侵权法的范围进行保护， 都应当作为侵权法的组成部分。例如， 我国物权法为了强化对财产权的保护规定了多种侵害财产的补救措施， 其中也包括损害赔偿的方法， 但《物权法》关于损害赔偿的规定都属于侵权责任法律规范， 物权法的规定只是属于引致性规范， 它架起了物权法和侵权法的桥梁。当然， 《物权法》也确立了返还原物请求权、排除妨害请求权等特殊的《物权法》救济手段， 但这些请求权只是为了恢复权利的圆满状态， 不能替代侵权法在保护物权中的独特功能。
3. 侵权法的体系结构
侵权责任法的体系结构， 我们认为， 采用三部分的结构比较合适： 一般规定、侵权行为的类型化、法律责任。一般规定是对一般条款和共同规则的规定。侵权行为的类型化， 是指对需要类型化的侵权行为的规定。在此需要讨论的是， 侵权行为的类型化， 是置于法律责任之前， 还是置于法律责任之后？ 2002年的民法草案是先规定法律责任， 然后规定了侵权行为的类型化。因为按照逻辑来看， 一般规则应当置于前面， 而特殊规则要置于后面。因为侵权行为的类型化， 其具有特殊性， 包括责任形态和责任数额。但是， 我认为， 法律责任应当置于后面， 原因在于： 侵权行为类型化主要是构成要件的特殊， 而不是其责任的特殊。从逻辑上讲， 先规定了特殊侵权行为， 才规定责任， 如此， 才符合逻辑顺序。另外， 并非所有的侵权都有特殊的责任， 如网络侵权不一定适用精神损害赔偿， 但是， 绝大多数侵权仍然适用损害赔偿。法律责任部分的内容， 不仅仅是对责任形式的规定， 因为损害赔偿（包括精神损害赔偿） 的规则已经非常具体， 其置于总则部分并不合适。
4. 关于一般条款与具体类型化之间的关系
各国侵权法在制定中都必须要妥善处理好一般条款与具体类型化之间的关系。确立不同的侵权行为类型及其处理的法律规则， 有助于构建完整的侵权行为类型化的立法体系和学说体系。[1]
在我国， 侵权法独立成编需要构建一个内在的逻辑体系。因此， 处理好二者之间的关系更为重要。现在大家对于应当采取一般条款和类型化相结合的模式， 已经形成了共识。几部侵权行为法专家建议稿虽然存在诸多分歧， 但是在坚持一般条款+全面列举的立法模式方面则存在较多共识。[2]因为如果没有一般条款， 每天发生的无数的侵权行为都要在立法上找到其具体规定， 这就给立法强加了非常沉重的任务。有了一般条款之后， 就会使立法简洁， 也避免逐一列举可能造成的遗漏。但是， 采用一般条款和类型化相结合， 还有几个问题需要探讨：
第一， 一般条款究竟通过什么方式来确定， 要列举哪些一般条款？ 关于一般条款的规定， 有两种方式： 一是从法益的角度来设置， 二是从归责原则的角度来设置。我个人认为， 可以从两个方面来设置一般条款。从法益的角度， 我们可以将侵权责任法保护的权益范围用一般条款来表述。而从归责原则的角度， 我们还是应当将过错责任表述为一般条款。因为公平责任和严格责任实际上都要适用法律的特别规定， 也就是说， 只有在法律有特别规定的情况下， 才能采用公平责任和严格责任的方式。既然是特别规定， 那就意味着必须要将其类型化， 因而不需要一般条款。
第二， 究竟需要将哪些行为类型化， 在侵权法中规定哪些具体的侵权行为？ 我认为， 不是所有的侵权行为都要类型化， 否则的话， 我国侵权法即使规定成百上千个条款， 也无法列举穷尽。
只有那些在构成要件、举证责任方面具有特殊性的侵权行为， 才应当具体列举。比如， 像新闻侵权就是可以类型化的， 因为它的举证责任和构成要件是具有特殊性的。但是， 对物的侵害， 就不应当针对不同的物分别规定不同的条款， 因为它们没有特殊性。关于侵权行为类型化， 哪些侵权行为需要类型化？ 关键是需要确定类型化的标准， 我认为类型化的标准可以从如下几个方面来考虑： 原则上， 凡是一般条款不能涵盖的侵权行为， 都可以类型化； 在归责原则、责任构成要件、免责条件、赔偿范围甚至侵权行为的方式上具有特殊性的， 也可以类型化。
第三， 一般条款和类型化规定的适用。我们认为， 如果侵权行为已经类型化， 就适用具体规定， 而不适用一般条款。只有在缺乏相关侵权问题的具体类型化规定的前提下， 才能适用一般条款。当然， 有些情况下， 如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似， 也可以采用类推适用的方式。
5. 正确处理好侵权法和环境保护法、国家赔偿法等特别侵权法的关系
在我国现行立法中， 不仅仅存在侵权普通法， 还存在着大量的特别法， 其中也规定了一些侵权损害赔偿问题。凡是侵权法特别法已经作出了规定的， 侵权责任法不必再进行规定。但是， 如果特别法规定得不完善或者有漏洞， 侵权法还应当加以规定。通过侵权法立法， 可以完善我国的侵权责任制度。这一点尤其表现在侵权法和环境保护法、国家赔偿法等侵权特别法的关系方面。
环境侵权事故是现代社会中新型的、频率较高的、损害严重的事故。此种侵权纠纷不仅具有较大的普遍性， 而且， 在责任构成要件和免责事由方面具有较多的特殊性。随着我国经济的高速发展， 因环境污染引起的侵权案件日益增多。加大损害赔偿力度， 已经成为社会的共识。在环境侵权中， 多数都是受害人较多的案件， 过去政府和法院都害怕引起群体性事件。但是， 通过法律途径解决好这些问题， 反而更有利于实现社会的和谐， 尤其是通过赔偿机制能够有效地遏制环境侵权， 保护和改善环境。因此， 我们要建立环境损害赔偿机制， 同时， 要完善相应的民事诉讼制度。侵权责任法要注重解决如下几个方面的问题：
第一， 能否引入盖然性因果关系说来确定环境侵权中的因果关系？ 由于在侵权案件中因果关系的证明对受害人来说是很困难的， 为了有利于对受害人提供有效的救济， 我认为有必要在环境侵权法律中引入盖然性因果关系的判断标准。
第二， 在环境侵权中， 如果对生态环境造成了破坏， 损害赔偿是否应当包括治理和恢复生态环境的费用？ 在实践中， 环境污染侵权行为可能在损害当事人的财产权益同时， 也给生态环境造成了破坏性影响。侵权责任法可以对受害人提供救济， 但是否可以对生态环境的损害提供救济呢？这本身是侵权法中需要解决的一个疑难问题。要对整个生态环境提供救济和保护， 首先涉及到请求权主体的确定问题。我们认为， 侵权法主要应当规定对受害人损失的补救问题， 除了财产损失之外， 还可以包括因为恢复生态而支出的费用。例如， 由于违规排放污水致使部分耕地上的农作物全部死亡， 同时导致了这部分土地严重碱化。在这种情况下， 污染人除了要赔偿受害人因此直接遭受的农作物损失之外， 还应当支付因恢复地力而需要支出的费用。
第三， 受害人虽然没有直接遭受财产和人身损害， 但其能否以“生活环境遭到了破坏”为由请求损害赔偿？ 例如， 由于水污染等侵害致使相关居民附近的绿地、河流等自然生活环境恶化， 这些居民为了恢复原有的良好环境， 自主出资进行了治理， 那么污染人是否应当支付治理费用呢？ 我认为， 尽管受害人没有遭受直接损害， 但是其为了恢复原有的正常生活环境， 需要支付一定的费用， 属于纯经济损失范畴。如果这种纯经济损失与环境侵权行为有着直接的因果关系，侵权人应当对这种损失承担责任。但是对于整个生态环境造成的损失， 受害人个人一般不能主张财产损失， 在必要时可以采取公益诉讼的方式来对环境进行保护。但这个问题主要不是由侵权责任法来进行规定， 而应由环境保护法律来做出规定。
第四， 如果环境污染物所引起的损害不是由污染源所有者引起的， 而是由第三人引起的， 如果第三人不明确或者缺乏赔偿能力的情况下， 能否要求污染源所有者先行承担赔偿责任？ 学理上对此有不同的看法[3].我国新修改的《水污染防治法》第85条规定： “水污染损害是由第三人造成的， 排污方承担赔偿责任后， 有权向第三人追偿， ”该规定在修改时曾引起了激烈的讨论。仅仅从维护受害人的利益出发， 规定让排污当事人无条件向受害人承担因第三人致损的赔偿责任，具有一定合理性。但是， 我们认为， 在没有考察排污方的具体情形时， 让其无条件地承担责任是不可取的。如果排污方对污染源采取了严格的安全防患措施， 但完全是由于第三人的故意行为造成损害的发生， 则排污方是可以免责的； 如果排污方没有采取严格的安全防患措施， 例如， 未制作警示标志、缺乏有效的控制设备等， 则即便是第三人行为引起的环境损害， 其也不能免责。
第五， 在混合过错的情况下， 能否采用过错相抵原则？我认为， 考虑到普通民事主体在预防和抵御环境污染方面处于弱势， 如果受害人有轻微过失就要减轻侵权人的责任， 这既不利于保护受害人的利益， 也不利于促使潜在环境污染人及时发现和预防环境污染。
第六， 在环境侵权的情况下， 归责原则究竟是采用过错责任原则还是严格责任原则？我个人倾向于采用严格责任原则， 一方面， 环境侵权属于特殊侵权行为类型， 已经在法律中做出了特别规定， 虽然《民法通则》第124条没有明确规定环境侵权的具体责任， 但是该条中将其作为一种特殊侵权进行规定， 这就说明环境侵权应该适用特殊侵权行为的责任形式。另一方面， 将环境侵权规定为一种特殊侵权， 有力于加大对环境的保护力度， 强化对受害人的救济， 对于预防和减少此类侵权行为的发生也是有利的。在环境侵权中， 我们需要明确环境侵权的归责原则为无过错责任， 而且对因果关系的认定需要采取较为合理的标准。
关于国家赔偿， 我国目前尽管《民法通则》已经明确规定了国家行使公权力致害的责任，并且明确其为民事责任。但事实上， 国家赔偿是由《国家赔偿法》来规定的， 而且只能适用《国家赔偿法》的规定。而国家赔偿法的规则和民法的规则又是完全分离的， 国家赔偿的特点在于， 其赔偿范围非常有限， 对精神损害和间接损失都不予赔偿。在侵权法制定中， 许多学者强烈呼吁将国家赔偿完全纳入到民事赔偿的范围之内， 从而充分保护公民法人的合法权益。虽然国家赔偿法应当纳入私法范畴并作为民法的特别法，[4]但是我认为， 将侵权损害赔偿和国家赔偿完全统一， 国家赔偿法完全纳入侵权法的体系是不现实的， 应当明确二者之间的界限。尤其是应当严格限定国家赔偿的适用范围， 不能扩张解释国家赔偿法的适用范围。
关于道路交通事故责任， 交通事故责任目前在我国各类侵权责任中发生比重是最大的， 以浙江省高级人民法院的调查报告为例， 近几年来， 道路交通事故数量不断上升， 仅2007年占了整个民事案件的14. 95%， 占人身损害赔偿案件的84. 7% ， 此外， 还有4600余件交通肇事刑事案件[5].虽然我国《道路交通安全法》第76条已经规定了此种责任， 也作过一次修改， 但该修改仅仅只是针对具体条文的更改， 规定仍然过于简略， 难以应对大量复杂的交通事故责任。例如， 归责原则需要明确、统一， 有关举证责任也需要进一步确定， 责任是否限于因机动车的运营风险而产生也需要明确， 尤其在机动车的驾驶人与所有人分离的情况下， 如何处理好强制责任保险与道路交通侵权责任的关系。所以， 有必要在侵权责任法中对道路交通事故责任予以规定。
6. 关于违法性是否应当成为责任构成要件
我们不赞成将违法性作为侵权责任构成要件。因为违法性要件的加入， 实际上增加了一个不确定的构成要件， 从而增加了救济的难度。在现代社会， 如果法律没有来得及规范， 此时强求违法性要件， 就会导致受害人难以受到救济。尤其是在新型侵权行为不断产生的今天， 如果苛刻要求该侵权责任的违法性要件， 将导致受害人难以得到救济。比较法上， 德国等国家法官具体适用时， 违法性要件变得越来越不重要， 甚至被指责为空泛的概念。在很多情况下， 行为只要导致损害， 就被认定为违法。我国没有必要照搬这一概念。例如， 某人在商场购物， 被停车场前的铁链绊倒， 后医治无效而死亡。在此情况下， 商场出于停车管理的便利， 在停车场周围设置铁链， 防止过路车辆出入或随意停车。此种做法并无不妥。但如果其没有设置提醒标志， 提醒行人注意铁链的存在， 商场的行为也有不妥之处， 应对受害人承担一定责任， 但是， 我们很难说其违反了法律法规。所以， 严格按照违法性理论， 可能使得受害人难以获得救济。
7. 关于损害赔偿
损害赔偿涉及的问题很多， 很难一一列举， 其中有以下两个主要问题：
一是“同命不同价”的问题。近年来， 这个问题讨论激烈， 我个人不赞成这一提法， 因为生命本身是无价的， 生命的利益也不能继承， 所以， 侵害生命权的情况下赔偿的对象不是生命利益本身， 不存在所谓“同命不同价”的问题。在致人死亡的情况下， 不可能采取整齐划一的赔偿标准或者作出相同的赔偿数额。通常情况下， 死亡后的赔偿主要包括三部分： 一是直接损失，例如丧葬费、医疗费等。对受害人而言， 这部分损失是不同的， 难以确立一个同等的数额， 而只能根据实际的费用支出情况来确定。二是死者近亲属的精神痛苦的赔偿。这些赔偿应当属于精神损害赔偿的范畴。精神损害赔偿不可能是完全一致的， 因为一方面， 不同的受害人与死者之间的感情联系可能是不同的， 精神上所遭受的痛苦程度也不完全一样； 另一方面， 不同的侵权行为所造成的侵害状态不同， 因此给受害者带来的负面影响也是不同。三是死者近亲属的扶养丧失的赔偿。扶养丧失的赔偿， 是为了维持其近亲属的生活水平。死者近亲属在事故发生以后的生活维持费用， 在农村和城市， 在东部和西部， 可能是有差异的。这和我们国家的经济发展在各个地区不平衡有着直接的关系， 也与我国现行的城乡二元结构有密切联系。所以， 简单地按照哪一个地方为标准来认定， 会导致不公平的结果。例如， 就生活水平维持费用而言， 不同的地方可能就很不一样， 有的地方生活费很高， 而有的地方生活费较低， 这就需要在赔偿的时候酌情考虑， 不宜在法律上作整齐划一的规定。但我们不赞成以“农村”和“城市”为标准来区分， 我们认为， 最好按照地区经济发展水平来确定赔偿的标准。
二是关于惩罚性赔偿问题。现在， 关于惩罚性赔偿是否能够成为侵权责任法的一般规则， 这是学界颇有争议的问题， 部分学者主张要扩大惩罚性赔偿。其主要原因在于， 现代社会两极分化确实越来越严重， 有的富人太有钱了， 他根本不在乎侵权以后的赔偿。所以， 一般的损害赔偿可能对其起不到制裁和教育的作用。我们认为， 这种现象是可能存在的， 但惩罚性赔偿不符合平等、等价的精神， 与侵权责任法的救济法属性存在一定的冲突， 尤其是不能通过惩罚性赔偿使受害人获得额外的补偿。因此， 我不主张将惩罚性赔偿确立为一项侵权法基本原则， 但在特定情况下， 对于具有明显恶意且造成财产损害后果并不严重的行为， 可以考虑适用惩罚性赔偿。但是，对于侵害人格权来说， 一般不能同时适用惩罚性赔偿和精神损害赔偿。（出处：《当代法学》）
Abstract： Tort law p lays an important role in modern society， and this law should be law of remedy.It is necessary to solve relative p roblems in enacting China‘s tort law， mainly the name of the law； therelationship between tort law and personal rights law， p roperty law， intellectual p roperty law； the structure of tort law， the relationship between general and specific clauses； the relationship between tort lawand environment law， state compensation law； the status of illegality in constructing liability； compensation for damage.
Key words： tort law； law of remedy； enacting； certain issues
注释：
[1]参见杨光： 《我国侵权行为法的立法模式》， 《法制与社会》2008年第2期。
[2]张新宝。 侵权法立法模式： 全面的一般条款+ 全面列举[ J ]. 法学家， 2003， （4）。p31
[3]参见王明远： 《相邻关系制度的调整与环境侵权的救济》， 《法学研究》1999年第3期， 第102—108页。
[4]周友军， 麻锦亮。 国家赔偿法教程[M ]. 北京： 中国人民大学出版社， 2008.p44
[5]参见浙江省高级人民法院： 《关于侵权案件审理情况和侵权立法建议的汇报》， 2008年4月9日。
王利明·中国人民大学法学院教授
