笔者在《广东律师》2008年第5期上发表了《对非法营运保险案件若干问题的思考》（以下简称《思考》）一文，因结构和篇幅限制，对非法营运保险案件法律适用问题尚未进行深入讨论，结合目前代理的几个新案子，就此问题试作深入分析。

　　一、两点声明

　　1、非法营运的界定。本文继续坚持《思考》一文的定义，认为非法营运系指行为人未取得营运证书，以营利为目的，利用车辆从事旅客运输或者货物运输的行为，并反对将一次性、临时性或短期性提供运输服务或者顺路送人并收取油费、过路费和过桥费的行为纳入非法营运的范畴。

　　2、本文对《思考》一文中已经分析过的一次性、临时性或短期性提供运输服务或者顺路送人并收取油费、过路费和过桥费的行为应如何适用法律的问题不再作分析，仅对符合非法营运构成要件的行为在非法营运保险案件中应如何适用法律的问题进行深入分析，这一点事先给读者朋友交代一下。

　　二、是适用合同约定还是适用法律规定

　　司法实践中，法官在审理该类纠纷时经常会问及保险人根据合同的哪条规定拒绝赔偿，似乎合同没有约定的保险人就不能根据保险法的规定拒绝赔偿，例如笔者代理的一起案件，法官在判决书中这样写到“根据被告提供的格式合同中关于机动车盗抢条款第16条第2款的约定，双方并未就被保险机动车进行非法营运约定被告不承担赔偿责任。因此，被告的理由不成立” [1]，完全没有顾及保险人根据《保险法》第十七条提出的抗辩。当然，有的保险公司的保险条款中还是有明确的规定，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或者保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度增加的，被保险人应及时使书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”，而有的保险公司的保险条款比较模糊，没有明确将营业用车从事营业运输纳入危险程度程度增加的范围，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装等导致被保险机动车危险程度增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。对有明确约定的，法官一般会小心谨慎，其重点也相应地转移到被保险人是否有非法营运的事实，一旦存在非法营运的行为，法官往往根据合同的约定就判决驳回原告的诉讼请求了；对没有明确约定的，法官往往根据《保险法》第三十一条的规定对保险条款作出不利于保险人的解释 [2]，从而判决保险人承担赔偿责任。据笔者推测，法官为什么未重视保险人根据第十七条提出的抗辩，原因大概有以下几个方面：第一，没有高度重视《保险法》第十七条的规定，未真正理解危险程度增加的通知义务是被保险人所承担的法定义务。《保险法》第十七条“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人”的表述，被一些法官将危险程度增加的通知义务理解成了约定义务。第二，一些非专门审理保险案件的法官可能认为非法营运是违法行为，如果保险合同中约定对非法营运保险人可以拒赔，当然应该得到支持，但如果保险合同中没有约定，而保险法中又没有哪条规定非法营运保险人可以拒赔，这时保险人主张拒赔就缺乏法律依据了。对于第一点误解，笔者在《思考》一文中结合大陆法系其他国家对该制度的规定而初步论述了危险程度增加的通知义务系被保险人法定义务，本文试作进一步分析：首先，一定的风险对应一定的保险费，风险越高，保险费相应地也越高，“保险合同在保险精算的科学基础上，要求保险人承担的风险与投保人所交付的保险费具有对价关系，必须遵循对价平衡原则” [3]，这是我们理解危险程度增加的通知义务系被保险人法定义务的基础。其次，保险合同为继续性合同，保险标的所面临的风险并非一成不变，保险人承保时承担的风险与合同履行中的风险可能会出现比较大的差异。再次，保险标的于合同成立后无须移转占有，被保险人对保险标的所面临的风险最为知悉，“保险人无论于缔约时或订约后关于危险的掌握及控制于事实上几乎立于无能之地位” [4].基于以上三点理由，保险法课以被保险人危险程度增加的通知义务，以使保险人有机会对保险责任期限内保险标的增加后的风险重新作出正确估量，以决定是否“要求增加保险费或者解除合同”（保险法第三十七条）。如果将危险程度增加的通知义务视为约定义务，则在合同没有约定的情况下，被保险人在保险标的危险程度增加时不负有通知义务，而此时危险程度增加后所对应的保险费率肯定高于保险人承保时危险程度所对应的保险费率，继续要求保险人以低保险费率承保高保险费率所对应的风险，明显违反了保险法中的对价平衡原则，因此，危险程度增加的通知义务应是被保险人所负有的一项法定义务。对于第二点误解，笔者认为，这些法官可能缺乏保险法的专门知识，对危险程度增加不知如何理解，也就很难将非法营运与保险标的危险程度增加联系起来，其实，当真正理解非法营运增加了保险标的的危险程度后 [5]，不难得出这样的结论：私法领域中，当事人有约定的，按照当事人约定处理；当事人没有约定的，按照法律规定处理，不会出现认为合同没有约定的情况下就得出保险人拒赔缺乏法律依据的现象。

　　三、是否可以同时适用《保险法》第三十七条和第十七条

　　审判实践中往往还会遇到这样的情形，就是投保人投保时隐瞒了将来将车辆用于非法营运的事实，合同有效期内，被保险人一直将车辆用于非法营运，此时，人民法院能否同时适用《保险法》第三十七条和第十七条的规定驳回原告的诉讼请求吗？

　　有一种观点认为，保险合同签订时，投保人隐瞒将来将车辆用于营运的事实，属于故意或者过失未履行如实告知义务，保险合同有效期内，被保险人实施了非法营运的行为，又增加了保险标的的危险程度，未履行通知义务的，保险人既可以根据《保险法》第三十七条的规定主张被保险人未履行危险程度增加的通知义务而拒赔，又可以根据《保险法》第十七条的规定主张投保人未履行如实告知义务而拒赔。而另一种相反的观点认为，投保人投保时未履行如实告知义务，之后被保险人又将保险标的用于非法营运的，并未增加保险标的的危险程度，被保险人此时无须履行通知义务，理由在于如果投保人没有违反如实告知义务，保险人则会将被保险人将来将车辆用于非法营运的风险计入保险费中，之后被保险人非法营运的行为并未增加保险标的的危险程度，因为这不符合危险程度增加构成要件中的未曾估计性 [6].笔者同意后面那种观点，因为如果投保人投保时履行了如实告知义务，保险人承保时收取的保险费就是营业用车所对应的保险费，与被保险人将来将保险标的用于营运所对应的保险费是一样的，不会出现被保险人实际从事营运行为应缴纳的保险费高于投保时营业用车应缴纳的保险费的情形，从两次相等的保险费所对应的风险来看，也可以得知合同有效期内保险标的的危险程度并未增加，退一步讲，即使认为合同有效期内保险标的危险程度增加了，也是因为投保人未履行如实告知义务所带来的必然后果，投保人真正违反的是《保险法》第十七条规定的如实告知义务。因此，笔者认为，只要查实投保人未履行如实告知义务，即使之后被保险人将车辆用于营运，人民法院也只能根据《保险法》第十七条的规定判决驳回原告的诉讼请求，而不应同时根据《保险法》第三十七条的规定判决驳回原告的诉讼请求 [7].下面笔者着重从两种义务的不同性质及法律后果予以进一步论证。

　　如实告知义务与危险程度增加的通知义务在性质上存在区别：如实告知义务为保险契约成立前的“先契约义务”，其制度之功能与效用在于“估测风险”；而危险程度增加的通知义务为保险契约成立后的“附随义务”，其制度之功能与效用在于“控制风险” [8].认真对照《保险法》第十七条和第三十七条的规定，不难发现违反如实告知义务和违反危险程度增加通知义务在法律后果上存在以下区别：第一，在不承担赔偿责任所需满足的条件方面，前者针对投保人不同的主观过错，设计了不同的条件，对于故意不履行如实告知义务的，不管未如实告知的事实是否与保险事故存在因果关系，保险人均可以不承担赔偿责任；对于过失不履行如实告知义务的，则未如实告知的事实必须与保险事故存在因果关系，保险人才可以不承担赔偿责任。后者也必须满足危险程度增加与保险事故发生存在因果关系，保险人才可以不承担赔偿责任。第二，在是否需要返还保险费的问题上，前者也是针对投保人不同的主观过错，设计了不同的后果，对于故意不履行如实告知义务的，保险人不返还保险费；对于过失不履行如实告知义务的，保险人需要返还保险费。后者则不需要返还保险费。因此，鉴于两种义务的不同性质及法律后果，人民法院在审理该类案件时也不应均予适用。

　　四、总结

　　从笔者代理的经验来看，非法营运保险案件的重点几乎无一例外地都放在了审查被保险人是否构成非法营运的事实上，而对该类案件的法律适用则显得相当随意，人民法院一旦查明被保险人存在非法营运行为，是适用合同的约定还是适用法律的规定，是适用《保险法》第十七条的规定，还是适用第三十七条的规定，或者两者均可以适用，都会影响到具体案件的判决结果，因为非法营运行为是否增加了保险标的的危险程度以及危险程度的增加是否与保险事故的发生存在因果关系、投保人是故意违反如实告知义务还是过失违反告知义务、未如实告知的事实是否与保险事故的发生存在因果关系等问题直接决定保险人是否需要承担赔偿责任以及返还保险费。而司法实践中对于上述问题，既未在当事人之间展开过辩论，也未在法院的判决书中展开推理，长期下去是非常危险的。（出处：北大法律信息网）

　　注释：

　　作者简介：谭卫山，广东华商律师事务所律师。

　　[1]见（2008）深龙法民初字第6265号民事判决第4页。

　　[2]如笔者代理的（2008）深中法民二终字第1146号案，判决第6页写到被保险人的行为，“显然不属此条约定的情形，保险人随意作扩大解释，理由不成立”。

　　[3]樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第338页。

　　[4]江朝国：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第140页。

　　[5]笔者在《思考》一文后面得出一结论，即只要认定被保险人存在非法营运行为，则可以根据《保险法》第三十七条的规定个保险标的的危险程度增加了，参见拙作《对非法营运保险案件若干问题的思考》，载《广东律师》2008年第5期。

　　[6]对什么是危险程度增加构成要件中的“未曾估计性”，可参见拙作《对非法营运保险案件若干问题的思考》，载《广东律师》2008年第5期。

　　[7]笔者代理的（2008）深福法民一初字第1416号案，人民法院就是根据《保险法》第十七条第三款、第三十七条的规定判决驳回原告诉讼请求的。

　　[8]陈云中：《保险学》，台湾五南图书出版公司1985年版，第177页。

　　谭卫山·广东华商律师事务所