一、任职资格从大众化向专业化转变
中国现行的司法制度是在1949年之后逐步建立的。如果说在建立这个制度的过程中有某种理念的指导，那么这种理念就是，司法是无产阶级专政的工具，是实现党和国家政策目标的手段。这个理念不仅主导中国司法制度的设计，也主导了司法人员的选择标准。这个标准首先是政治上的，其次才是业务能力的。例如，建国初国家对原有司法人员的清理是为了法律“不应操作在不可信赖的人手中”[1] ，而新任的司法人员首先必须政治上可靠，“1945年以前参加工作的老干部，土改、镇反、三修、五反的积极分子（工人、店员、青年、妇女、农民） ，历史清白，有高小以上的文化程度，身体健康，而且有志于政法工作的都可以”[2].改革开放以后，尽管这种过于强调政治身份的状况有所改观，然而检察院、法院仍是国家机关中较为容易进入的一个，其中很大一部分是机关企事业单位通过检察院、法院举行的考试调入以及复转军人。这期间，尽管正规法律院校毕业的检察官、法官比例也呈明显上升趋势，但司法人员整体素质依然不容乐观[3].
纵观西方法治国家，它们在培养专业化的检察官、法官队伍上却有着惊人的一致，即对检察官、法官资格的授予条件十分严格甚至近于苛刻。许多国家规定了检察官、法官同等或相近的授予条件，基本条件是通过录取率相当低的法官、检察官、律师资格考试（或统一的司法考试） ，但这还不够。如在西班牙，担任检察官、法官必须是法学博士或硕士；在泰国，则必须是大学毕业于法律专业的法学硕士。有些国家，对见习法官资格的授予更严格。如德国的大学法科毕业生，须通过两次司法考试，日本的大学法科毕业生则须通过淘汰率高达95%以上的三次司法考试，才能获得见习法官资格。不论情况如何变化，世界各国对检察官、法官资格条件有两点相通：一是大学法科毕业并获得法学学士以上学位；二是通过严格的检察官、法官、律师资格考试。中国司法改革从一开始就把司法人员专业化作为突破口来借此推动司法改革整体进程。这不仅从大众化向专业化转变与当前滞缓的政治体制改革之间较少利益冲突，相对来说也是“最容易”达到目标的一条路径，而且它也符合社会各层面对司法改革的需求。毋庸质疑，经过多年的探讨和研究，中国在司法人员的职业定位上，即从大众化向专业化转变理论界取得共识，且在实际中逐步推广。然鉴于我国司法队伍存在的问题，我们不可能在短时间内将现有司法体制和人事系统推倒重建，只能依托现有的实际情况分步或小步推进司法队伍专业化。即，第一步实行初任检察官、初任法官资格的系统考试。由以往的初任检察官、初任法官的直接授予形式转变为通过各自系统组织的资格考试；第二步2002年起实行全国统一的司法考试制度，即检察官、法官、律师三者资格合一的司法考试。然而，这种推进司法队伍专业化的分步实施方案在实际中面临着两难境地：第一步通过率高达90%多的系统考试，在追求司法现有队伍的专业化的同时，赋予了解决司法机关中现有人员的司法资格的任务，难免一些“应离的未离”。第二步实行与国际接轨的司法考试，每年通过率10% —20%左右，虽然提高了门槛，也阻挡了司法机关新鲜血液的及时输入，又“想进的未能进”，全国不少基层司法机关足编缺人情况严重，倍感司法队伍专业化道路的漫长曲折。同时，在专业化合律的背后，还存在着对专业化理念的模糊认识，掩饰着对司法人员专业化的曲解。按照世界各国对检察官、法官资格的设立条件，司法人员专业化通常理解至少包含两层意思：一是具备相当的法律知识和法律素养，尤其是系统的法律知识；二是具有一定的法律工作经验，积累一定的法律能力，如法律人的法律理念、法律思维、法律逻辑和法律判断等。这两个条件相辅相成，缺一不可。在中国当前的理论界和实务界，就司法专业化转换中出现了经验主义专业化和形式主义专业化。经验主义专业化过分地强调专业化的法律经验内涵，以法律知识的后期培训、工作积累和获取为支架，着力于对现有框架内司法人员的培训和提升；形式主义专业化注重法律知识结构形式，忽视专业化的法律经验内涵，推崇应届法科毕业生的直接输入和构架司法队伍。这两种专业观各有其合理一面，但均人为割裂了司法人员专业化的全部内涵。当今盛行的形式主义专业化博得实务界的认同，它为实务界在队伍专业化的司法改革与现实司法人员状况之间矛盾的博弈中寻求到出路。国外一位大法官说，法官判定案件不是凭法律而是凭经验，其观点虽有偏颇之嫌，然而印证了法律经验对检察官、法官何其重要。法律知识并不等同于专业化，通过司法考试也并不意味着专业化，专业化还蕴涵着工作积累的法律经验。社会大众对检察官、法官的认同如同选择经验丰富的医生心态，也表明社会形成了对检察官、法官法律知识、法律经验兼具的专业化内涵的共识。
综上所述，当前中国司法工作人员的任职资格确认依旧处于一种浮躁的状态。这种芜杂有其主客观的原因。在主观方面，我们受传统的影响，对司法工作的认识不足；在客观方面，既有司法工作队伍的转向依然是一个漫长的过程。然一切制度因人而生，也必将因人而盛。因此，探寻司法人员的任职资格，是司法改革的着眼点所在。简单将任职资格等同于一种资格考试，或过于趋向司法人员的政治思想，都会在司法人员的任职资格上南辕北辙。改革本身就意味着问题的积重难返，因此，我们应学会容忍操作层面的幼稚，但决不能放任认识上的浅薄。在当前中国司法工作人员的任职资格上，我们显然已经认识到人对制度的重要性，这是一个非常令人振奋的信号，然在具体操作上我们又总是重复犯着类似的错误，以致事倍功半，因此，司法人员的任职资格依旧是现在乃至将来中国司法改革的基础所在。当然，我们不能弃中国实际不顾照搬西方做法，我们可以直接选拔法科生充实到基层司法机关，然后通过自下而上的层层选拔，构建以法科毕业生为基石，具有法律经验的金字塔式的专业化司法队伍。
二、司法职能从工具型向功能型转变
中国古代高度集中的政治专权制度和简单的自然经济制度催化和孕育了专政、强权、单一的司法制度，其显著特点则是诸法合一，刑法为主。这种司法制度特点在新中国成立后也烙印深深，司法被定位为无产阶级专政的工具，其职责打击破坏社会主义秩序的反革命分子和刑事犯罪分子，维护国家政权。此后，司法职能随着时代变迁在逐步地拓展修正，融合了三层工具含义：一是司法是统治阶级的工具。法律是统治阶级意志的体现，司法服从和服务于统治阶级，在中国则是无产阶级对资产阶级和一切反动、落后剥削阶级进行斗争的“刀把子”。二是司法是国家的工具。司法是国家机器的有机组成部分，司法是国家的手段，是维护国家机器运转的工具。三是司法是政策的工具。党的政策是法律的灵魂，司法的目的在于落实党的政策，党的政策成为司法的依据[4].就工具主义观而言，司法的职能在于运用法律维护新生的社会主义政权，通过打击、制裁的专政手段维护国家的政治秩序，原本多样化、多层次的司法功能限制为单一的政治工具功能。司法职能一旦过度工具化、政治化，司法的公平、正义的价值理念和价值追求难免受到干扰和冲击，司法的权威和司法的作用必然削弱，甚至受到挑战。
20世纪90年代以来，中国经济文化政治的重大变化，对司法职能提出新的挑战。首先是社会所有制结构的调整，非公有经济与国有、公有经济在全社会所有制结构中比重此升彼降，由此带来的结果是：国家用于社会控制的经济资源大大减少，国家与社会成员进行交换并促使其服从国家意志的经济条件有所减弱。而市场经济制度构建的独立自主、自负盈亏的市场主体和诚信、公开、平等的市场规律需要相应法律保障和维护。中国入世加快经济融入世界的步伐，各国经济组织与中国经济组织的交往日益频繁，交易规则、交易秩序、交易市场、交易纷争急需中国法律在WTO法规框架内明确具体化，并得到切实的保护。文化多元化趋势的形成，主流意识形态对社会生活过程的影响也明显弱化。主流意识形态无论在覆盖社会生活的范围上，抑或在对社会成员制约程度上都远异于先前。一方面，国家借助经济文化对社会及其成员的控制力量在减弱，另一方面，社会成员呼吁法治的民主意识在强化，从而中国政治体制改革走上前台，尽管步履艰难，但在司法体制改革上维护司法独立、司法权威的目标一致，司法职能具备了从政治的附属工具转变为裁决的司法功能的社会基础。
司法的裁决功能本是司法的最基本功能，只不过由于司法职能的政治化、工具化浓墨色彩淹没、弱化了裁决本色。当中国经济文化政治巨变催生了社会治理和社会控制的重心转移，司法担负了这一职能。我国宪法修正案第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国由此成为治国方略。而法治的核心，也就是一套碰到争议可以由站在第三人的地位“依法”来裁判的司法制度。解决争议还只是司法的显性功能，更重要的，是司法制度的存在且功能有效运行，即足以强化人民行为和国家作为的可预期性，树立社会运行和个人遵守的准则，降低社会矛盾的发生率，维护稳定的社会秩序。有学者就指出，纠纷解决的着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要辨明善恶，平息纷争，重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序[5].
现代社会的治理层面、治理对象的多元化，为司法的裁决领域提供了拓展空间。其凸显点之一，即裁决的触角已不局限于传统司法职能的公民、私人组织之间纠纷的私法领域，逐渐延伸至公民、组织与政府、国家之间纠纷的公法领域。在当代社会，国家、政府既充当了管理和治理社会的角色，又是与社会其他组织平等交往的主体，国家、政府的双重角色均纳入法律约束之中。当司法从相依相伴孪生的政治束缚中解脱出来，拥有驾驭一切权力包括政治权的权力，司法涅 重生政治约束功能，因而才会出现像美国的“水门事件”、“克林顿性丑闻案”、日本的“洛克希德案”等司法案件。如果说中国长期形成的司法职能工具化，在司法功能上具体表现为惩治、打击破坏社会主义秩序的犯罪分子的惩戒功能，现代的司法突出解决纠纷、救济权利裁决功能和制约权力的约束功能。
中国经济文化政治社会变化的一切似乎都昭示着司法改革的强劲动力。司法职能的清晰和转换，为司法体制改革又寻找到突破口，也燎燃了政治体制改革的曙光，有学者据此认为，在政治改革和行政改革的各项措施都不见成效时，需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口[6].但经验却显示这类期待是不切实际的，作为国家“最不危险部门”，司法永远不可能扮演体改急先锋的角色，而只会被动地反映体改的成果[7].因此，一味地期待司法变成政府中的灰姑娘，不仅不受制于政府，反倒去促成政府的民主，是多么的不切实际。独立的司法充其量只能在民主化得到初步成果之后，发挥其应有的巩固作用。当前，务实的司法改革应该以建构明确的司法功能为其目标，也就是在组织、程序上，尽快建立保障检察官、法官身份、职务独立的制度，让司法的中立、被动、事后、个案、争议等物质得到彰显，保证司法形式和程序公正，通过履行司法的裁决职能实现司法的公正。
有鉴于此，在制度层面上，司法的功能应因依法治国方略的确立而须重新定位。作为国家体制的一部分，司法理当在国家政治力退出、社会力解放后，承担起维系新秩序的主要责任。即从先前秩序下作为执行中央统治命令的一环、反动敌人制裁者的角色，转变为中立于争议、依“法”审判的第三者角色，担负起惩戒、裁决两大职能。
三、法律技术从精密化向社会化转变
迄今为止，中国法制现代化依旧在很大程度上是移植所谓的西方先进的法律制度。诚然，“法律移植是法律进步、发展的永恒主题，只要国家存在一天，各国之间的法律，总会呈现出先进和保守、发达和落后的局面，法律的移植也将是一个不可避免的现象”[8].然而，西方法律制度从本质上讲也仅仅只是“通过错综复杂的历史进程而出现的一些特殊的调节与安排，这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够加以理解评价，而绝非处于法律进化的高级阶段”[9].对于中国等后发展国家而言，由于文化的异质性，传统文化土壤上活跃着的本土资源必然与外来移植的法律制度发生激烈的碰撞和交锋，从而付出更高昂的制度成本。据此，有学者通过借鉴比较中国历史上曾出现过的“法律现代化的三条道路”如中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等，提出了“第四条道路”，即“对古今中外人类文化中的一切法制遗产兼容并蓄，博采众长，不存在任何领域之见，真正走中西合璧的法制现代化的道路”[10].这条综合型的法律现代化道路，在前三条道路均不理想的情况下，不失为一种明智的选择。然而，在急功近利的心态下，我们依然陷入一味地拒绝自己的法律传统而转向从进口的“奢侈品”中建立法律制度的泥潭中。在这种氛围的侵扰下，“立法者和法学家往往不是强调法律回应社会，将已经形成的秩序制度化，而是要求社会回应法律，希冀以国家强制力为支撑来人为地和有计划地创造一种社会秩序模式，并且主要是以‘先进’国家的标准，然后将中国社会装进这个模子里”[11].诚然，拥有强有力的国家能力和现代化政府的架构，依然是广大发展中国家实现法制现代化的基本条件。但是，这种自上而下建构的法律本身并不能够创造秩序，相反应是秩序创造了法律。因此，“法律制定者如果对那些会促成人们社会合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造成一个法律更多而秩序更少的世界”[12].针对类似的社会问题，美国学者庞德在其著作中也精辟地指出：“现代法律制度不只是由权威的法律规定和权威的技术组成的，也是由人民所接受的权威理论所组成的；换言之，这些权威理念及法律推理制度赖以生存的社会为人民所接受的图景，它是选择法律推理方式，解释法律规定，适用法律标准和行使司法自由裁量权的起点”[13].
因此，作为执行法律的司法机关，如果检察官、法官越专业越自以为是，民众便会越不懂越不信任司法，从而导致一种怪圈：司法的专业性越高，社会的疏离感越强。浸蕴在人情世故中长达两千多年的中国社会，对于法律的不分人情，不分内外，基本是排斥的。尽管20世纪以来中国已发生了巨大的变化，但是，中国最广大的区域仍然是农村，最广大的人口仍然居住在农村，那里的生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济，上世纪50 - 70年代的集体化仅仅是以行政手段迫使人们一起劳动，仍然是一个熟人社会、乡土社会。与此同时，中国城市地区的现代化虽然具备相当规模了，陌生人的关系也急剧增加，但由于单位制，由于绝大多数普通人的生活世界总是相对稳定并追求稳定，以及由于大量农民进入城市，熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见，即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上，中国城市也依然是一个“关系社会”，或者称之为“网络化熟人社会”。因此，面对中国当前如此这般的社会环境，司法机关应做的是如何使得专业精确与可预期性的“副作用”得以抵消。在这方面，各级检察院、法院都在做着积极有益的尝试[14].从某种意义上说，当前的司法改革应同时兼具有深层次现代化和后现代化这两层意义[15].所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身份到契约”的命题在司法领域的落实，即检察官、法官的身份特权被带有人民监督制、陪审制特点的兼职“监督员”、“审判员”等改革措施所打破，而垄断诉讼业务的律师身份特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义，以此为契机，法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴（如自然法）或者某个外在的力量（如国家强制力） ，而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。司法供给面的扩大使得司法的利用更为便捷。司法不应该再是“官僚的司法”，而应该是“市民的司法”。
综上所述，在法律技术层面上，精密化的社会转变，更容易使人们懂得法律不仅可以“治国”，它还可以是一种生活方式，一种像交通规则一样，“自己方便，大家方便”的生活方式。美国著名大法官霍尔姆斯曾说过：“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验。”德国著名文学家歌德在其名作《浮士德》也说过：“理论之树是灰色的，而生活的金枝玉叶却生生不息。”
结语：摆正司法改革的位置
沸沸扬扬的“宪法诉讼第一案”早已经烟消云散了，类似这种司法“抢滩”的现象今后还将继续发生。现行法律规制对司法改革的真正约束还不在于修改法律所可能出现的程序上的难度，更重要在于，它使得“摸着石头过河”这一中国经济体制改革“经典性”的方式难以、甚而无法适用于司法改革。因为从法制原则的基本要求看，任何局部性的“违法试验”都是不能被允许的，即便这种试验的主观倾向应得到充分肯定。这意味着中国司法改革在路径的选择上不可能依赖于“由点到面”的积累效应，而需要在充分的理性探讨基础上，系统地进行制度设计，进而对相关法律作出修改。这种方式在操作层面上并非不可能，但其难度则是不言而喻的。因此，当前中国司法改革应持一种整体推进的思路。那种一味“遍地开花”的司法“创新”，只会是热热闹闹地登场，草草率率地收场，而由此在耗费了惊人的资源之后，所获得的结果只能是社会对司法的信任因司法给付的粗糙而更难以提升。改革开放促成了人们思想的解放，务实的作风已经得到各个层面的首肯；市场经济形成了利益的多元化，最大化已经成为人们追逐的目标。如此同时，这种社会变迁也带来了最大的“副产品”，即人们普遍浮躁的心理。差距使得人们只想阔步快跑，而不顾脚下是泥是水。因此，在当前司法改革的热潮中，我们需要魄力，但这种魄力若不用在务实的方案上，而只一味地求变求新，则只会是画虎不成反类犬。（出处：《河北法学》）
注释：
[1]董必武。 关于整顿和改造司法部门的一些意见[A ]. 董必武政治法律文集[M ]. 北京：法律出版社， 1986. 228 - 229.
[2]董必武。 关于整顿和改造司法部门的一些意见[A ]. 董必武政治法律文集[M ]. 北京：法律出版社， 1986. 228 - 229.
[3]贺卫方。 通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视[A ]. 夏勇。 走向权利的时代[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2000. 179.
[4]蒋人文，黄竹胜。 司法工具主义功能观剖析[ J ]. 广西大学学报？哲学社会科学版， 2002， （6） ： 47.
[5]梁治平。 寻找自然秩序中的和谐[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 1997. 230.
[6]季卫东。 世纪之交日本司法改革述评[ J ]. 环球法律评论， 2002， （春季号） ： 23.
[7]苏永钦。 漂移在两种司法理念间的司法改革[ J ]. 环球法律评论， 2002， （春季号） ： 47.
[8]何勤华。 法的移植与法的本土化[ J ]. 中国法学， 2002， （3） ： 3.
[9]公丕祥。 法制现代化的分析工具[ J ]. 中国法学， 2002， （5） ： 26.
[10]范忠信。 中国法律现代化的三条道路[ J ]. 法学， 2002， （10） ： 9.
[11]苏力。 二十一世纪中国法治与现代化[ J ]. 法学研究， 2000， （1） ： 20.
[12]苏力。 二十一世纪中国法治与现代化[ J ]. 法学研究， 2000， （1） ： 20.
[13] [美]R·庞德。 王笑红译。 以中国法为基础的比较法和历史[A ]. 王健。 西法东渐——外国人与中国法的近代变革[ C ]. 北京：中国政法大学出版社， 2001. 78 - 89.
[14]如海南省海口市检察院民行部门对决定不立案的案件，以及立案后决定不抗诉、不提请抗诉的案件，改革法律文书的格式，将填充式文书改为相应的拟制式说理法律文书，在文书中明确阐述不立案、不抗诉、不提抗理由，使申诉人清楚检察机关作出处理决定的依据。（参见最高人民检察院网） .又如上海市第二中级人民法院在对一起民事案件作出判决时，尝试着表述合议庭的“内部消息”——将合议庭成员评议案件的不同意见一并写进判决书，使法院裁判结论的产生过程明明白白（参见《法制日报》2002年9月12日） .
[15]季卫东。 世纪之交日本司法改革述评[ J ]. 环球法律评论， 2002， （春季号） ： 23.
中南财经政法大学·陈文华
