一、企业间借贷合同的概念及种类

　　（一）企业间借贷合同的概念

　　企业间借贷合同，是指金融机构之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他组织之间以及非法人其他组织相互之间所订立的，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息（资金占用费）或利润的合同。上述金融机构指银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公司等。

　　（二）企业间借贷合同的种类

　　根据《贷款通则》第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”非金融企业之间的借贷形式总体上分为两类，一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同，二是非借款合同方式所形成的变相借贷合同。[1]前者的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保人参与签订协议。后者的表现方式则比较模糊和复杂，大致又可以细分为以下几种：

　　1. 联营形式的借贷　当事人签订联营协议，虽约定共同经营某一项目，但内容却约定其中一方只负责出资和监督资金使用情况，不参与具体经营活动，不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。这种出资人不承担亏损的保底条款被最高人民法院的司法解释认定为借贷关系。[2]包括合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。[3]

　　2. 投资形式的借贷　法律上的投资，一般是指取得股权并承担相应的经营风险。但有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，无论被投资项目盈利或亏损，均要按期收回本息或固定利润。在这种情况下，出资人所投入的资金并非股权而是债权，这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。

　　3. 存单表现形式的借贷　最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。

　　4. 票据形式的借贷　根据《票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。因此，我国法律禁止纯粹融资性票据， 当前银行承兑汇票一统天下，商业承兑汇票微乎其微。当然从释放自有资金的角度讲，通过签发出票、背书转让实现的票据支付功能本身也蕴涵了融资功能，形成本质上的企业借贷。

　　5. 融资租赁形式的借贷　融资租赁是指有金融业务经营权的出租人（一般指金融租赁公司或信托公司）根据承租人对供货人或出卖人的选择，从出卖人那里购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期满并付清租金之后，才取得租赁物的所有权。但在市场经营过程中，有的出租人并不具有金融业务经营权，其出资向借贷人购买租赁物后，在提供给承租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并出让给承租人，承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。这种形式上的租赁关系，其实质是借贷关系。

　　6. 补偿贸易方式的借贷　补偿贸易是指一方在信贷的基础上，从国外另一方买进机器、设备、技术、原材料或劳务，约定在一定期限内，用其生产的产品、其他商品或劳务，分期清偿贷款的一种贸易方式。其主要特点是： （1）贸易与信贷结合，一方购入设备等商品是在对方提供信贷的基础上，或由银行介入提供信贷。（2）贸易与生产相联系。设备进口与产品出口相联系，出口机器设备方同时承诺回购对方的产品，大多数情况下，交换的商品是利用其设备制造出来的产品。（3）贸易双方是买卖关系，设备的进口方不仅承担支付的义务，而且承担付息的责任，对设备拥有完全的所有权和使用权。但有的补偿贸易合同，则是直接约定由一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物，对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同，在本质上仍是借贷合同。

　　7. 委托理财形式的借贷　委托理财，顾名思义，是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取收益，受托人获取报酬的行为。广义的委托理财关系包括委托代理和信托。委托代理是指受托人以委托人名义经营管理委托财产，所有后果也由委托人承担。信托则是受托人以自己的名义管理和处分信托资产。通常情况下，一些非金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作为受托人的以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品，当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款） ，属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系。

　　8. 买卖赊欠形式的借贷　企业之间在进行商品和劳务交易时常常会由于各自的生产和经营周期与交易对方的周期不对称，出现资金的一时短缺，使交易受阻。在买方暂时缺乏可用资金，而卖方又确信其资信可靠的情况下，就会自发产生赊销商品、延期付款的商业信用行为。在实际交易过程中，则是采取卖方收回价格优惠承诺或买方直接支付逾期付款利息的方式处理。这种自发的商业信用活动解决了商品交易中资金短缺的困难，从形式上看，它只是商品交易方式的一种变通，但从实质上看，它是一种金融活动，是卖方为买方提供了一笔购买货物的资金，其实质仍是借款合同。

　　9. 空买空卖形式的借贷　所谓“空买空卖”是指买卖双方都没有货款进出，只就进出之间的差价结算盈亏。其表现形式一般为，买卖合同当事人双方中，“买方”向对方“预付货款”后，到了一定的期限，又向对方收回“货款”及利息或“违约金”，双方都不打算交付和接收所“买卖”的货物，或者根本就不存在所“买卖”的货物。由此可见，双方实施的实际上也是一种借款行为。

　　10. 虚拟回购形式的借贷　有的在签订买卖标的物（常见的有债券等，也可以是其他一切法律上可以转让的权益）合同后，卖方从买方取得货币，但并不把标的物交给对方，或者根本没有标的物。但到了合同约定的期限，卖方又以更高的价格把并不存在的标的物从买方模拟“买回”。这里，双方给付和收回的只有货币，并无其他标的物，因此这也是一种借贷，严格来讲这是属于上一种情形中的“空买空卖”形式的借贷的一种特殊情形。中国人民银行1994年2月15日发布的《信贷资金管理暂行办法》规定，证券回购的期限、交易对象与同业拆借相同。因此，放出回购款，未收回有价证券，实际上与金融机构之间的拆借无异。属于“假回购，真拆借”。在实践中，无效的证券回购交易是作为有效的同业资金拆借行为来对待的。这种做法得到了“国发[ 1996 ]20号”文《批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》的认可。该文认定：“证券回购实际上已演变为资金拆借”。当然，认定为资金拆借的前提应当是证券回购双方当事人均属金融机构。如果当事人一方或者双方不是金融机构，则属于“假回购、真借贷”，是一种变相的借贷行为。

　　二、企业间借贷合同的效力

　　（一）企业间借贷合同的效力的不同认识及处理

　　关于企业间借贷合同的效力问题，目前主流的观点认为是无效的。理由是尽管《民法通则》、《合同法》、原《经济合同法》和《借款合同条例》等法律、法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定，但对此问题历来的政策特别是部门规章是不允许的。中国人民银行1996年6月28日发布并于1996年8月1日实施的《贷款通则》第2条规定：本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。对于“依法设立”，《贷款通则》第21条又明确规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。其中第61条也规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”据此贷款人应当是金融机构，是指在中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构。基于以上规定，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号）中作出规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”正因为如此，在司法实践中，法院基本上全部将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同，具体理由则包括以下几方面：

　　对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即《贷款通则》）而无效。[4]但是，可能出于对《贷款通则》效力层次的考虑，有的法院适用《合同法》第52条第（四）项之规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。[5]有的法院也直接适用《民法通则》第58条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益的民事行为属无效民事行为的规定而确认合同无效。[6]

　　对于变相借贷合同的处理，有关法律、法规及司法解释的适用更是纷繁多样。对于名为联营实为借贷的合同，法院一般援引最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[ 1990 ]27号）第4条第（二）项的规定直接确认合同无效。由于该条司法解释的内容是“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此，司法实践中，也有法院径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。[7]

　　以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这类合同一般都有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，因此有法院认为，应以《合同法》第52条第（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路；并且对一审法院以《合同法》第52条第（三）、（四）项为依据确认合同无效予以纠正。[8]名为买卖债券（但并未进行债券买卖） ，实为资金拆借，最高人民法院认为，也属于以合法形式掩盖非法目的，从而依据《商业银行法》等法律的相关规定确认合同无效。[9]

　　此外，对于以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间借贷的合同，法院一般也按照《合同法》第52条第（三）项的规定确认无效。

　　由上可以看出，对于企业之间借贷，虽然在确认无效的处理方面，不同法院的认识是一致的，但在援引法律上差别比较大。笔者认为，之所以会造成引用法律上的较大差异，是因为在法律或者行政法规层次上，尚无条款明确禁止此种行为。

　　企业之间的借贷违法，究竟是违反了什么法律的禁止性规定？ 有观点认为，在《合同法》实施以后，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的规定，来认定企业之间不得进行借贷行为。由于该办法在性质上应当属于行政法规，也是禁止性的规定，因此，根据《合同法》第52条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的”合同无效，企业之间的借贷合同，就属于违反了行政法规的强制性规定，应当认定为无效。还有观点认为，企业之间的借贷，应当认定无效。其无效的理由，还可以从损害社会公共利益角度考虑，即以违反《合同法》第52条第（四）项的规定，确认企业之间的借款合同无效。这是因为，企业之间的借贷，扰乱了国家的金融秩序，影响国家宏观金融政策的运行，有违《合同法》第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益的规定”，因此，可以认定企业之间的借贷损害了社会公共利益，而确认其借款合同无效[10].

　　但也有学者对企业间借贷合同的效力认定及法律适用提出了相反的观点，认为应确认企业间的借贷合同有效。具体理由是：

　　1.不能以“违反法律、行政法规的强制性规定”推定无效

　　从法院原有判决无效的理由来看，一般都认为

　　是违反《合同法》第52条第（五）项，但实际上对该类合同的处理援引《合同法》第52条第（五）项的规定是十分牵强的，这是因为： （1）从法理层次上讲，借贷行为是一种合同行为，借贷关系即为合同关系。企业间借贷终归属于私法范畴，规避金融监管的“绕行”不能使其变为无效； （2）从法律层次上讲，《合同法》中规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》并没有明确禁止企业作为贷款人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务，借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。而一般的具有经营性和特许性的特征，以发放贷款为营业目的，并获取利润，经营贷款业务应经过批准；（3）从行政法规层次上讲，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款，系指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。显然此“贷款”与彼“贷款”也是有区别，不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别； （4）从部门规章层次上讲，惟一的明确禁止企业间借贷的部门规章即1996年下发的《贷款通则》第61条明确规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）规定，上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用： （1）有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用； （2）通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款； （3）委托控股股东及其他关联方进行投资活动； （4）为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；（5）代控股股东及其他关联方偿还债务； （6）中国证监会认定的其他方式。（5）从司法解释的层次上讲，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。但根据此后颁布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》（法释〔1999〕19号）第4条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此法院依据部门规章判定无效显然是不适当的。[11]

　　2. 不应以“损害社会公共利益”判定无效有学者认为，由于缺乏与国家产业调控政策相呼应，融资自发，信息隐蔽，容易受高利润的诱惑，极易导致这些资金流入受限制行业，在一定程度上削弱了宏观调控的效果，不利于当地产业结构和信贷结构的调整，也容易出现风险。另外，民间融资参与者众，涉及面广，操作方式不规范，其分散性和隐蔽性使相关部门难以监管，一旦发生纠纷极易影响当地的经济金融稳定，存在着社会不稳定隐患。金融服务的特殊性质和国家宏观调控的必要性都要求加强管制。因此法院依据公共利益理由判决企业之间借贷无效的，比以违反法律行政法规的强制性规定的理由似乎更说得过去。[12]

　　那么究竟什么是“社会公共利益”呢？ 目前，我国没有哪一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。公共利益的内涵和外延很模糊，对“公共利益”一词的解释权和话语权在强势的政府部门、司法部门甚至特殊的利益集团手中。[13]对于这个概念，在理论界有原则性解释和具体性解释两种定义方法。原则性定义方法认为，社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念，因此人们惯常的一种认识是把我国《民法通则》第7条确定为是公序良俗原则[14].

　　徐国栋先生在其著作《民法基本原则解释》一书中，将之表述为权利不得滥用原则，并认为这是诚实信用原则的反面规范。它的适用范围主要是绝对权之行使方面，就是将绝对权限制在社会利益许可的范围之内行使。具体性定义方法则是通过列举方式将违反公共利益的合同分为10种： （1）危害国家公序的行为； （2）危害家庭关系的行为； （3）违反性道德的行为； （4）非法射幸合同； （5）违反人格和人格尊重的行为； （6）限制经济自由的行为； （7）违反公平竞争的行为； （8）违反消费者保护的行为； （9）违反劳动者保护的行为； （10）暴利行为[15].笔者认为，企业间的借贷合同实际上很难与原则性定义方法中社会公共利益的概念联系在一起，更无法与具体性解释方法中所列举的十种合同相对应。因此法院亦不应以“损害社会公共利益”判定无效。

　　（二）企业间借贷合同的效力应予认可

　　正如一位金融学家所言：一直以来企业间的借贷现象就没有停止过，它是否违法，该不该取缔，困扰着企业和有关的中介机构（CPA）。其实，我们可以本着“推翻制度，来迁就现实”的理念，采用合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。笔者认为，在当今市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间真实的意思表示，应当允许企业之间进行借贷，以便取长补短，调剂余缺，其根本目的在于搞活和发展我国金融市场。最重要的是，放开企业间借贷，使得企业间借贷的交易成本降低，资金流通路径畅通，符合市场经济规律，提高了资源配置效率，有利于资源的合理配置，这是市场经济发展的必然选择。在企业之间发生的无偿借款，或者企业以其自有资金即企业自身所有的预算外资金、税后留利资金或者企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，同时约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限所进行的借贷行为，用于合法的途径；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行等金融机构贷款后进行转贷，中间无加息牟利从而进行的企业之间的借贷行为，不但没有损害国家和社会的利益，相反促进了企业经济的发展，增进企业之间的相互协作，有利而无害，应该视为有效行为加以保护。认定企业间的借贷合同有效，不仅符合合同法原理而且在现行有关政策、立法及司法解释方面均有相应的依据。

　　1.在合同法原理方面

　　《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”企业间的借贷从内容上来讲，与该法律规定显然是是一致的，而且上述合同法的规定并未对贷款方的主体进行限制。另外贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构，比如法律上一直予以保护的民间借贷。民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系。1991年即得到法律认可。最高人民法院指出，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）〔1991〕第21号） ，民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。4倍，意味着民间借贷市场的利率可以高达20%左右。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待。

　　2.在有关政策及立法方面

　　新修订并在2006年1月1日生效的《公司法》（以下简称为“新《公司法》”）第149条第3项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为： ？？（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人？？”。显然该规定是属于法律强制性规定，违反该规定将导致无效；在这个问题上，可以说董事、高管人员没有其他选择，即要将公司资金借贷给他人，就必须遵守上述规定，否则就是无效；而遵守上述规定的结果必然是：公司可以将公司资金借贷给他人。当然，如果该规定中的“他人”仅指“自然人”，则规定的内容与相关的司法解释以及相关规定并不没有实质的区别，只是特别强调把公司资金借贷给个人必须符合公司章程、并履行上述手续。但是，“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括自然人、法人以及其他组织，最高人民法院的相关司法解释也是如此认定的。很明显，“他人”在法律上的概念不单单仅指自然人，也指法人和其他经济组织。[16]

　　因此，企业之间的借贷如果根据新《公司法》第149条第三项的规定，公司董事、高级管理人员不违反公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业，则此种资金拆借行为应认定为合法有效，法院依法要保护借贷双方的合法权益。实际上在新《公司法》颁布之前，两种由非金融机构参与的借贷行为一直被认为是有效的：一是小额贷款组织企业的贷款行为。2006年中央1号文件明确指出：“大力培育自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织。”央行还将新建小额贷款组织的目标客户拓展到农户以外，把小型企业和微型企业纳入其中；二是典当行。2000年8月，典当行监管工作正式由中国人民银行移交给国家经贸委，典当行的“非银行金融机构”性质随之取消，但本质上向典当行借款是抵押或质押，对企业间借贷予以全面否定。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。还有，外商投资企业未经批准向境外企业借贷的合同就是合法有效的，逃避外债登记对于合同的效力而言无济于事。可见，以上几种企业间的特殊借贷是被认可的，在法律上是有效的。另外，在税收征管方面，税收征管机关也变相承认了企业间借贷合同的效力。根据《企业所得税税前扣除办法》（国税发[ 2000 ]84号）中规定：纳税人向非金融结构贷款的利息支出，纳税人经批准的集资利息支出，按不超过金融结构同类同期贷款利率水平范围内的部分在当期税前扣除。由此可以看出：税法是在承认既定的企业间借贷的基础上，允许其借款利息支出在一定范围内可以在税前扣除，并没有彻底否定企业间借贷。

　　3.在司法解释及有关判例方面

　　最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”但对于相关金融法规，是法律、行政法规亦或是部门规章，司法解释并没有明确细说，司法解释之所以没有细说，这是因为最高人民法院当时也没有发现有相关规定，为此不得不在该司法解释发布3年后，向中国人民银行“求教”，对此，中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法〔1998〕13号）称：“最高人民法院经济审判庭：你庭法经（1998） 98号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。”笔者认为，中国人民银行的上述批复存在以下问题：首先是法律依据问题，《中华人民共和国银行管理暂行条例》是1985年1月7日由国务院颁布实施的，但于1995年5月10日由第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过并自1995年7月1日起施行的《商业银行法》早已取代了该条例，《商业银行法》第11条也仅是规定：“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，而向银行或其他企业出借资金是否属于仅能由商业银行所从事的业务，该法并无明示，且最高人民法院司法解释一直将公民向企业出借资金的行为作为其保护对象也说明企业向特定主体出借资金的行为并非是在从事商业银行的业务行为；其次是权限问题，认定合同是否有效是人民法院及仲裁机构的权力，非人民银行的权力，因此人民银行对借款合同效力的认定并不具有法律效力。

　　可见，截止目前，并没有任何法律、行政法规对非金融企业之间的资金拆借作出规定。只有中国人民银行等金融管理机构的部门规章（解释） ，而且根据此后颁布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此，最高人民法院关于企业间借贷的合同无效的司法解释，实际上是缺乏法律及行政法规强制性或禁止性规定依据的。

　　可能是基于上述原因， 2001年11月，最高人民法院专门就此问题征求过有关部门意见，建议放开企业间借贷。最高人民法院的理由主要有三个：第一，企业间借贷普遍存在；第二，《合同法》并没有明确禁止；第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分则第12章借款合同的司法解释，也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。而对于变相的企业借贷，最高人民法院已作出与以前不同的解释，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性。

　　三、企业间借贷的责任承担

　　（一）关于本金债权

　　由于长期以来对企业间借贷基本上采取的是一概否定其效力的态度，因此在责任承担方面，一般仅支持本金债权。1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4条第2款规定，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发[ 1990 ]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。

　　（二）关于利息债权

　　尽管以上司法解释中的有关非法借贷约定利息的处理以及处罚办法在实际当中已不适用了，但是在司法实践中，对于企业借贷合同一般仅是保护本金部分的债权，而对于利息债权仍不予保护。笔者认为，从经济学上说，利息就是货币的时间价值。在法律上，利息是由作为主债权的金钱债权而产生的法定孳息。对于利息有以下两种不同的分类方法：

　　1.利息可分为约定利息和法定利息两种。约定利息是指当事人在合同中明确约定的利息数额或利息计算方式所确认的利息。法定利息则是由法律直接规定的利息。约定利息由于是基于当事人的约定，因此不属于主债务所当然发生的从债务，法定利息由于来源于法律的直接规定，因此该利息负担是主债务所必然派生，系主债务的从债务，其中的迟延利息，按其性质与我国《合同法》所规定的“违约金、损害赔偿金”相同[17].

　　2.利息可分为狭义的利息与逾期利息（迟延利息） ，两者的差别在于：首先，性质不同。狭义的利息在法律性质上属于本金的孳生物，是债务人对于债权人所负担的支付利息的义务而产生的债，即为利息之债，其与本金之债同属于金钱之债。作为狭义的利息的计算标准的利率既可以是约定的，也可以是法定利率。而逾期利息是指，在债务人履行金钱债务迟延时，应当向债权人给付的利息。具体来说，就是指除应支付合同约定的贷款期间的利息以外，还应支付逾期部分的利息，即应支付未还款之前的实际借款期间的利息。逾期利息的计算标准也可以是当事人约定的或法定利率。不过，此时借款人向贷款人支付的利息在法律性质上属于因金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，所以逾期利息属于赔偿损失这一违约责任形式在借款合同中的独特表现形式而已，其性质与功能应界定为赔偿责任。

　　因此，从利息的性质来讲，无论企业借贷合同的效力如何，在保护本金债权的同时，也应保护利息债权，只是利息的计算方法不同。如果认定企业借贷合同有效，其利息部分可依照合同的约定进行确认； 如果认定企业借贷合同无效，其利息部分在低于法定利率的情况下，可以依照合同的约定进行确认，在高于法定利率的情况下，除逾期部分可以按约定利率支持外，借款期间的利率应以法定利率为准；不仅要判给本金，还要判给按同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息；对约定的利息也不进行追缴，对借用方也不处以相当于银行同期贷款利息的罚款。这种利率确认既有别于金融机构的贷款，也有别于自然人贷款的民间借贷，既体现了企业间借贷合同的特殊性，同时也能遏制企业以套用的银行资金或以非法集资形式取得的资金再进行放贷的行为及高息借贷谋取暴利的行为，以体现国家对金融市场秩序的必要监管，既维护当事人的缔约自由，也能维护正常的金融秩序。（来源：《现代法学》2008年第2期）

　　Abstract： The loan contract between corporations is in comp liance with the p rincip les of contract law. Itsvalidity is not entirely denied by existing policies and relevant legislation. Since the old judicial interp retationcannot be justified by any authority， its amendment is now underway and the effect of some kind of covert loancontracts between corporations has been p reliminarily ascertained. So the validity of the loan contract betweencorporations should be acknowledged. In the sense of economics， interest is the p rice of time of currencies.From the angle of law， interest is fructus civiles ofmoney credit that is deemed main obligatory right. Thus， asto the p roblem of undertaking liabilities， the nature of interest determines that in the loan contract betweencorporations， apart from money credit， the obligatory right of interest should also be p rotected. Since inrelevant cases， such kinds of decisions have been made， we eagerly expect that judicial interp retation willmakeexp ress p rovisions in accordance with contract law so as to make judicial criteria uniform.

　　KeyWords： loan between corporations； validity of a contract； civil liability

　　注释：[1] 参见：朱海年。企业之间相互借贷法律问题探讨[ EB /OL ].http： / /www. acla. org. cn / forum /p rintthread. php？ Board =minshangxueshu&main =687406&type =post

　　[2] 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[ 1990 ]27号）第4条第（二）项：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

　　[3] 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[ 2005 ]5号）第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

　　[4] 北京市一中院（2002）一中民初字第8282号判决书：“关于《借款合同》的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”北京市第一中级人民法院（2000）一中经终字第1861号判决书：“投资公司系非金融机构，其与高特公司签订的借款合同违反国家金融管理法规，为无效合同。”

　　[5] 重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第540号判决书：“企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照《中华人民共和国合同法》第52条第（四）项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。

　　[6] 参见海南省海南中级人民法院（2005）海南民初字第1号《民事判决书》。除非特别注明，本文所引判例，皆来自北大法律信息网。

　　[7] 最高人民法院（1997）经提字第1号《民事判决书》：“本院认为：商达公司与亚特立公司签订联合经营协议，系名为联营，实为企业之间的借贷协议，违反了国家金融管理法规，原审确认为无效协议是正确的，判决由亚特立公司返还100万元借款本金并赔偿占用该款项期间的利息损失是适当的。”（李国光1经济审判指导与参考：第1卷[M ]1北京：法律出版社， 1999： 4001）

　　[8] 参见最高人民法院（ 2005）民二终字第29 号《民事判决书》。

　　[9] 参见最高人民法院（ 2004）民二终字第16 号《民事判决书》； （1999）经终字第242号《民事判决书》。

　　[10] 黄松有。 合同法司法解释实例释解[M ]. 北京：人民法院出版社， 2006： 90.

　　[11] 参见：武志国。浅论非金融机构参与型企业间借贷的合法性[ EB /OL ].http / /www. zwmscp. com / list. asp？ Unid =4067.

　　[12] 同上注。

　　[13] 同上注。

　　[14]周林彬。 比较合同法[M ]. 兰州：兰州大学出版社，1989： 418； 梁慧星。 民法总论[M ]. 北京： 法律出版社，2001： 52 - 53.

　　[15]梁慧星。 市场经济与公序良俗原则[ G] / /民商法论丛：第1辑。 法律出版社， 1994： 57 - 58.

　　[16] 参见：贾清林1企业资金拆借法律关系辨析——兼评新《公司法》第149 条第三项[ EB /OL ] .http： / /www. fsou. com /html/text / art/3355795 /335579547. Html.

　　[17] 高圣平。保证合同重点疑点难点问题判解研究[M ]. 北京：人民法院出版社， 2005： 398 - 399；邹海林，常敏。 债权担保的方式和应用[M ]. 北京：法律出版社， 1998：66.

　　中国人民大学法学院·龙翼飞·杨建文