一、房屋抵押权之间的冲突及解决

　　（一）抵押权与抵押权之间冲突的表现

　　实践中房屋抵押权之间的冲突通常表现为再抵押和重复抵押两种情形。

　　再抵押也称余额抵押， 是指在同一房屋的部分价值上设定抵押权后，在其余价值上再设定其他抵押权，即各个抵押关系不重叠，所担保的债务金额总计起来不超过该房屋的总价值。

　　重复抵押是指抵押人将同一房屋在设定抵押权后，又向其他抵押权人设定担保的行为。重复抵押致使同一房屋上有数个抵押权人，形成数个抵押关系，其担保债权的价值总额超过该房屋的价值。

　　我国《担保法》肯定了再抵押的法律效力。《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”再抵押制度对于充分发挥物的价值，为民事主体的融资方便提供了制度安排。

　　对于重复抵押的效力，国外主要立法例未有明确规定，但在理论上，多承认重复抵押的效力，主要理由是：（1）重复抵押的制度安排符合意思自治原则，无论是出借人还是借用人在彼此知道重复抵押的情况下愿意接受重复抵押的安排，签订重复抵押的合同，表明其愿意承担重复抵押的风险。（2）重复抵押制度为民事主体融资方便提供了制度安排。在现代市场经济中，融资方便往往对民事主体的生存和发展具有决定性的意义。法律的制度安排应在融资方面给民事主体提供最经济最方便的工具，而不应成为民事主体融资的桎梏。（3）就实务层面而言，在市场经济发达国家，虽然当事人为融资提供了抵押，但真正依赖抵押权保障债权实现的微乎其微，抵押权在债权实现中主要起心理上的保障作用。在我国，对于重复抵押《担保法》持否定态度，《物权法》未有规定。《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”对于《担保法》的这一规定，理论上存在着肯定和否定两种观点。笔者认为基于对抵押权人的权利充分保护的立法本意，对于普通债权，应该明确肯定重复抵押的担保效力。因为禁止重复抵押是对当事人意思自治的干涉，也是对抵押担保设立目的的违背，不利于抵押人在该财产上权利的行使和该财产经济效用的发挥，且抵押物的价值会因市场行情的变化而变化，并不是恒定的，实践中常会发生原本属于余额抵押，却因抵押物估价不当或市场行情变化，而转为重复抵押的情形。因此对于普通债权，应该肯定重复抵押的效力。但同时笔者认为，对于银行债权，不应轻易肯定重复抵押的担保效力。因为银行债权与普通债权不同，它关系到国家的资产，如果允许重复抵押，那么在实践中就会出现银行内部人员与外部人员勾结、不断重复抵押、套取银行贷款的情况，这将导致银行不良资产的扩大和国有资产的流失，影响国家经济秩序的稳定和经济的发展。

　　（二）抵押权与抵押权之间冲突的解决

　　因为房屋以登记为公示方法，在对同一房屋上数个抵押权之间发生权利冲突时实现顺序的确立上，各国立法一般采用两个基本原则，即“先登记原则”和“同时同序原则”。我国《担保法》第54条亦作了同样规定：“抵押合同以登记生效的，按照登记物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。”我国《物权法》第199条也规定：“抵押权已登记的，按登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿。”因此，对于同一房屋上抵押权之间的冲突，无论是重复抵押还是再抵押，皆按照“先登记原则”和“同时同序原则”，确立清偿顺序。

　　二、房屋抵押权与租赁权之间的冲突及解决

　　对于房屋抵押权与租赁权之间冲突的解决，笔者从以下两种情形来分析：

　　第一种情形是，房屋租赁权设定在先，房屋抵押权设定在后。租赁权与抵押权可以并存于同一房屋之上。当两者之间发生权利冲突时，遵循“买卖不破租赁”原则，即租赁权可对抗抵押权。抵押权实现后，新的房屋所有人必须承受租赁继续有效的负担。租赁权对抗抵押权，是为了维护稳定的租赁关系，促进租赁业的发展，使物的价值充分实现。我国《合同法》第229条及《物权法》第190条都有明确规定。

　　第二种情形是，房屋抵押权设定在先，房屋租赁权设定在后。房屋抵押权成立后，在抵押期间，房屋抵押人对房屋仍可以行使使用、收益的权利。一般情况下，租赁期限短于抵押所担保债务的履行期限，租赁合同不会影响抵押权的实现。但在租赁期限超过了抵押所担保债务的履行期限的情况下，先成立的抵押权必然影响到租赁合同的效力。对于如何解决二者之间的权利冲突，理论界主有三种观点： （ 1）即使抵押权先于租赁权，仍适用“买卖不破租赁”的法则赋予租赁权人的对抗效力。通过折价、变卖、拍卖方式处分抵押物时，租赁合同不因抵押权的实现而消灭[1].（ 2）抵押权先于租赁权设定，租赁权不能影响抵押权的实现，即以抵押物为标的成立的租赁合同对于抵押物的受让人不继续有效[2].《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款确认了抵押权优先于租赁权的原则。（ 3）借鉴日本民法的“短期租赁保护”制度[3]，经登记后的抵押物短期租赁（如建筑物的租赁期限在3年以下的为短期租赁）在无害于抵押权时能对抗抵押权。

　　笔者同意第二种观点，认为房屋抵押权设定在先，租赁权设定在后时，抵押权的效力优先。

　　首先，笔者认为第一种观点值得商榷。这种观点将“买卖不破租赁”的法则绝对化，该法则规定在《合同法》第229条之中：租赁物在租赁期间发生的所有权变动，不影响租赁合同的效力。从此条“在租赁期间”的规定可以看出，该法则是适用租赁在先的情况，即“买卖不破租赁”是在先租后抵的场合适用，而在先抵后租的场合并不适用。因为在先抵后租的场合，抵押权设立在先，抵押权是一种物权，即使把租赁权也认定为一种物权，那么对于两种物权之间的冲突，依据“先物权优于后物权”、“时间在先则效力在先”的原则，抵押权也应先实现，而不应适用“买卖不破租赁”原则。所以第一种观点的理论依据是不合适的。

　　其次，笔者并不赞同第三种观点，即认为我国应借鉴日本民法规定的短期租赁保护制度的观点。因为： （1）对于长短期限的标准不易确定。按日本民法的规定，对3年以下的短期租赁优先保护承租人的利益，而3 年以上哪怕是3年多几个月就优先保护抵押权人的利益，这又是否合理呢？ 笔者认为这种以租赁期限作为平衡点的制度显得过于僵化，难以真正协调抵押权人和租赁权人的利益，在实践中也难以操作。（ 2）实践中，短期租赁的承租人往往可以更顺利地解决用房问题，因为他可能本来就没打算长期租房，他会对以后的用房问题有一定的安排。而长期租赁的承租人通常不会较顺利地解决用房问题。对于这种情况，若按“短期租赁保护”制度，保护短期承租人却不保护长期承租人的利益，是很不合理的。（3）长期租赁的对价一般较高，而短期租赁的对价相对较低，立法若偏重保护较低的利益而不注重保护较高的利益，那么会影响到社会经济秩序的稳定，也不利于交易安全。总之，这种“短期租赁保护”制度的合理性是值得质疑的。

　　最后，笔者赞成房屋抵押权的效力优先，原因如下：

　　（1）依据“设立在先则权利在先”原则，设立在先的权利应优先实现，房屋抵押权先于租赁权而设立，所以，依据此原则，应维护抵押权对抵押物的支配力，确立房屋抵押权应优先实现。（2）依据“登记优于未登记”原则，即经登记公示的权利优于未登记公示的权利实现。房屋抵押权经登记才设立，具有公示效力，而租赁权并不需要登记才设立，即使在一些地方性规定中，规定租赁合同要登记备案，但这种登记只是为治安管理和税收等方面的需要而进行的安排，登记与否并不影响租赁合同的效力。所以，对于抵押权这种登记的权利应优先于未登记的租赁权实现。我国新出台的《物权法》第99条[4]的规定也对此予以肯定。（3）从对价上看，房屋抵押权的对价较大，而房屋租赁权的对价较小，为了维护交易的安全和经济秩序的稳定，法律应侧重保护对价较大的利益，确立抵押权的优先效力。

　　三、房屋抵押权与建设工程价款优先受偿权之间的冲突及解决

　　（一）建设工程价款优先受偿权的性质

　　建设工程承包人优先受偿权是指建设工程中的发包人同时存在若干个债权人时，对于建设工程折价或拍卖所得的价款，建设工程承包人有先于其他债权人优先受偿的权利。我国于1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第286 条和2002年6月最高人民法院所做的《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中确立了“建筑工程价款优先受偿”制度，其核心是建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，目的是为了解决现实中严重拖欠工程款的社会问题，从而保障承包人的合法权益，特别是使农民工工资问题得到解决。但对于建设工程承包人优先受偿权的性质，学界颇多分歧。主要有三种观点：不动产留置权说[5]、法定抵押权说[6]、优先权说[7].笔者认为建筑工程价款优先受偿权为优先权说比较合适。

　　首先，从立法目的上看，建设工程价款优先受偿权的立法目的与优先权制度相吻合。优先权通过破除债权平等性，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人[8].在我国，发包人拖欠承包人工程款问题的现象十分普遍，工程款当中，有20%以上是建筑工人的工资报酬。工程款拖欠日益严重的情形，极大地影响着建筑业的发展和社会稳定。

　　《合同法》第286条之规定，正是基于社会公共利益及建筑工人生存权的需要，在与相关利益冲突时而做出的一种价值取舍。建设工程价款的优先受偿权定性为优先权，能更有效地解决现实中拖欠工程款、承包人的权利普遍性得不到保护的严重问题。因此将承包人优先受偿权解释为优先权符合我国的立法宗旨，也是实践发展的需要。

　　其次，从比较法的角度来看，承包人的优先受偿权得到了各国立法的普遍认可，国外有将该优先受偿权定为优先权的立法，如日本民法中的不动产先取特权，法国民法中的不动产特别优先权。

　　（二）建设工程价款优先受偿权与抵押权冲突时的实现顺序

　　对于建筑物优先受偿权与抵押权发生冲突时的清偿顺序，学界有四种观点：承包人优先受偿权优先说[9]（法定优先权优先说） 、抵押权优先说[10]、平等受偿说[11]、依成立先后定其顺序说[12].笔者赞成承包人优先受偿权优先说。

　　首先，抵押权优先说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷，使《合同法》第286 条的规定形同虚设。其次，平均受偿说缺乏立法理论基础，且如何实现各方利益的真正平衡，也无法把握。在理论上，将农民工工资等同于银行债权是债权泛化主义的体现，农民工工资属于基本人权的范畴，属于人的生存权的内容。从法律政策上考虑，建筑工程款中相当一部分是建筑工人的劳动工资和其他劳务费用，应予以优先确保，这也符合劳动法保护劳动者利益的宗旨。在实践中，在建设房屋上经常先后存在数个抵押权，其与承包人优先受偿权如何平均分配，更是难题，因此平均分配说在实践中难以操作。第三，依成立先后定其顺序说，笔者也不赞同。在理论上，建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，而抵押权是经当事人合意而产生的权利，依据法定权利优于约定产生的权利的原则，建筑工程价款优先权应予以优先保护。在实践中，发包人设定抵押权的时间并不固定，既可以是工程在建中，也可以是建成以后，且合同法并没有规定优先权必须经登记才能产生，所以很难确定这种权利产生的时间。如果以发包人在工程完成后应当付款而不付款的时间计算，则多数抵押权早于承包人的优先受偿权。这样，若以权利发生的时间先后来判断哪种权利在先，则合同法对承包人优先受偿权的规定就没有意义了。

　　四、在建商品房抵押权与商品房预购人期待权之间的冲突及解决

　　所谓期待权指的是“权利取得人依据法律能够确定地取得的某种物权（一般为所有权或类似所有权的权利如地上权）的权利”[13].商品房预购人期待权是指开发商将经批准预售的在建商品房以签订买卖合同的方式预售给购房业主，业主享有合同上的债权，经预告登记，此种债权就成为一种所有权的期待权，具有物权性质。在房地产交易实践中，普遍存在着开发商将正在建设中的房屋预售给业主，又在该建筑物上设定抵押权以获得银行贷款或在在建房屋上设定抵押贷款后又将该房预售的情况。如果开发商按时还清了贷款，就不会发生抵押人与预购人期待权之间的冲突，但如果开发商丧失了还债能力，矛盾就产生了。

　　对于在建商品房抵押权与商品房预购人期待权之间的冲突，笔者通过以下两种情况进行分析：

　　（一） 先预售后抵押的情形

　　新颁布的中国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这一规定建立了我国的预告登记制度。所谓的预告登记，即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。  f[14]预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的优先效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的不当处分行为具有排它效力，以确保将来只发生该请求权期待的法律结果。预告登记向后具有保全效力。

　　因此，对于先预售后抵押的情形： （1）若当事人对预售合同办理预告登记，则因预告登记向后具有保全效力，所以开发商对于房屋预售之后处分该房屋的权利就应受到限制，即未经预购人同意，不得再对预售的房屋设定抵押。依《物权法》第20条之规定，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。但如果开发商的抵押行为取得预购人同意，那么对于抵押权与预购人期待权之间的冲突，应赋予预购人期待权以优先效力。因为，经预告登记的期待权具有物权性质，而房屋抵押权也属物权，那么对于两种物权之间的效力冲突，依“设立在先则权利在先”原则，赋予在先设立的预购人的期待权具有优先效力。（ 2）若当事人未对预售合同办理预告登记，则预购人的期待权只是一种债权性质，预购人只享有请求出卖人履行买卖合同的债权请求权。因此，对于这种情况下抵押权与预购人期待权之间的冲突，应依据“物权优于债权”及“登记优于未登记”原则，确立在建商品房抵押权具有优先效力。

　　当然，《物权法》第20 条的规定与最高法院所做的《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》有较大出入。《批复》第2条规定，消费者支付预购商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。根据该《批复》的精神，在在建工程上设定的抵押权的顺位后于工程款优先受偿权，而工程款优先受偿权顺位又后于支付了全部或者大部分款项的买受人的所有权的期待权。《批复》这一规定充满了现实主义精神，能较好地解决预售商品房的权利冲突。《物权法》没有区分支付预售商品房全部或者大部分价款和支付少部分或未支付价款的情况，而以预告登记作为解决预购人的权利与抵押权人的权利冲突的制度安排。这种制度安排虽然强调了不动产物权登记的公示效力，但对于其能否比较合理地保护不熟悉不动产物权登记效力的预购人的利益，特别是千万普通购房人的利益，笔者尚存疑虑。因此，北京市推行的预售商品房强制预告登记的做法是值得借鉴的。

　　（二） 先抵押后预售的情形

　　《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足的部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

　　笔者认为，基于以上条文的规定，对于先抵押后预售的情形，抵押权与预购人的期待权之间不存在冲突，抵押权人与预购人的权利均可实现。原因如下：

　　首先，抵押期间，抵押人若未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，即未经抵押权人同意，开发商转让商品房的行为是无效的。所以，受让人（即购房人）与抵押人（即开发商）之间的转让协议无效，那么依据《合同法》第58之规定[15]，开发商对购房人负返还价款、赔偿损失的责任，此时，便不会产生预购人的期待权，也就不存在抵押权与期待权之间的冲突了。在这种情况下，抵押权人仍享有对房屋的抵押权，而购房人也可获得返还的价款和赔偿损失的相应资金。

　　其次，抵押期间，抵押人若经抵押权人同意，转让抵押财产，即开发商经抵押权人同意将房屋转让给受让人（即购房人） ，那么依据上述规定，开发商所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存，此时抵押权消灭，购房人即取得没有设定抵押权的房屋，也就不存在抵押权与预购人期待权的冲突了。（出处：《法学杂志》2008年第3期）

　　注释：

　　[1]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第366页。

　　[2]梁慧星：《中国物权法研究（下） 》，法律出版社1998年版，第869页。

　　[3] 《日本民法典》第395条规定“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”第602条规定的期间为：山林10年、山林以外的土地5年、建筑物3年。

　　[4] 《物权法》第99条规定：“抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

　　[5]参见陈喜年：《围绕建筑工程优先受偿权的权利冲突及相关问题研究》，资料来源： www. Cnki. Net.江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年第1版，第223页。

　　[6]参见梁慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日理论专版。

　　[7]持优先权观点的著述有崔建远主编：《合同法》（修订本）法律出版社2000年版；曹艳芝：《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第193页；吴浩主编：《中华人民共和国合同法释义及标准样本》，改革出版社1999年版；最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999 年版；郭明瑞、王轶：《合同法新论？分则》，中国政法大学出版社1997 年版。

　　[8]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版，第725 页。申卫星：《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》， 1997年第4 期，第16页。

　　[9]郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册） ，台湾五南图书出版公司1985年第1版，第667页。

　　[10]郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册） ，台湾五南图书出版公司1985年第1版，第673页。

　　[11]谢在全：《民法物权论》（下册） ，中国政法大学出版社1999年第1版，第692页。

　　[12]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年第1版，第176页；谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年第1版，第138页。

　　[13]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年4月第1版，第78页。

　　[14]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社， 2000年第1版，第168页。

　　[15]《合同法》第58 条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。 . . . . . 有过错的一方，赔偿对方因此而受到的损失。 . . . . . .”

　　北京工商大学法学院·李仁玉