前不久，笔者在拜读了张明楷教授的大作《犯罪之间的界限与竞合》之后，写了读后感《走出犯罪之间的非此即彼思维模式》，其中谈到刑法的思维模式问题。无独有偶，笔者在写作《从自发到自觉——刑法机制的深度展开》中提及应该响应储槐值先生的号召，转变刑法研究思维模式，实现从研究静态刑法到研究刑法的运作。

　　近日，笔者拜读了梁根林教授的《现代法治语境中的刑事政策》，其文章里谈到应该跳出单纯的教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式，倡导“刑反制罪”的思维模式（下文将详细介绍）。

　　掩卷回想，以上都涉及到刑法的思维模式问题，多方面的信息冲击着笔者的问题神经：刑法到底应该有什么样的思维模式？断断续续的思考片段至此就连成一片了，草成此文，鞭策自己进一步深入思考。

　　首先，很有必要介绍有关思维的几个基本概念。李宝明在《法官的职业思维探析》文章里指出，（《人民法院报》2008年8月27日第5版）在思维这个泛概念中，思维方式、思维范式最重要，思维方式是指以思维理论或学说为指导引导个体按照自己认为的某种规律去感知、体会、思考、判断思维趋向、思维定式、思维惯式。简言之，它是指人们按照自己的思维习惯进行思维的方式。思维范式是指个体在从事其职业或者经常性处理各类事务中形成的较为固定的具有针对性的具体的思维模式或者思维定式。思维范式较之思维方式更具体、更固定、更具有针对性，更具有经验化，遇到相同情形时就会随即适用。比如，一名经验丰富的法官之所以能够较快地审结每个案件，就是因为他会把手头的案件同他曾经办理过的案件相比较，对其中与之相同的案件类型、情节、方面、环节等即会径行参照，而把精力和时间主要用在那些他未曾遇到过的问题上，由此可以节省时间和提高效率。模式相当于库恩在科学哲学中引起革命的“范式”，库恩认为：“一个范式就是一个公认的模型或者模式。”所以，本文拟题目为“刑法的思维模式”。

　　（一）认定犯罪的思维模式

　　张明楷教授的文章《犯罪之间的界限与竞合》是“刑法之中研究刑法”的力作，其中蕴涵着却没有明确提出“走出犯罪之间的非此即彼思维模式”这一命题，也没有从刑法方法论的高度检讨我国刑法学界的普遍思维模式。关于刑法学与思维模式的关系，王世洲教授指出，刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果。在此，王世洲教授没有谈到思维方式与犯罪认定、刑法解释的关系。

　　我国刑法学界习惯于“非此即彼”思维模式，“此罪与彼罪的界限”是我国刑法教科书特有的、不可或缺的内容，我们看不到国外刑法教科书讨论此罪与彼罪的界限。事实上，习惯于讨论“此罪与彼罪的界限”是我国刑法学研究还不够深入、刑法学者接触的犯罪样本的数量还比较少，对犯罪之间的关系的认识还比较肤浅的情况下出现的刑法知识体系：“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。”这一命题的提出则标志着新类型的复杂疑难案件事实的样本的出现或者发现，给刑法学的深入发展提供了契机，从这个意义上说，正是疑难复杂案件事实在不断地促进刑法知识的发展，也只有刑法知识体系发生变化，才能为刑法理论和刑法方法论得以升华做好铺垫。

　　事实上，重视犯罪之间的界限与区别体现的是概念思维，即把一种具体犯罪构成视为一个概念，眼里只有“是或不是”的关系。注重犯罪之间的交叉与竞合体现的是类型思维，看到了不同犯罪之间“亦此亦彼”、“或多或少”的关系。

　　我国学者雷磊在其《类型思维与法学方法论》文章里指出，（《法制日报》2008年8月3日第11页。）随着现代人们对自身与外在对象关系认识的发展以及类型学的影响，类型思维逐渐取代概念思维开始对方法论发挥重要作用，与概念思维相比，类型思维具有以下特点：

　　第一：概念思维是一种一般性、普遍性（或许是不当的普遍）的思维，它具有封闭、静止性，在适用上是“非此即彼”的，是一种“分类”思维；类型思维相比较而言较为具体，它具有开放性、流动性和极大的弹性，在适用上是“或多或少”的，如何适用和能够在多大程度上适用某一类型需要根据具体情境来决定，它是一种“归类”思维。

　　第二：概念思维的组成特征绝对不可或缺且具有同等重要地位，而类型思维注重的是特征构成的整体形象，各特征的重要性是相对的，相互之间的关系也是或强或弱的。类型并无固定的组成特征。在形形色色的特征组合呈现出的“弹性的标记结构”之中，只要能够体现出同一意义，就属于一个类型，而其每一个事例内部的众多特征是有机结合，相互依存的，它们共同形成一个意义性。

　　第三：概念思维认为概念可以被定义，而类型不能够定义只能描述。概念由固定的特征组成，因此能够精确地定义。而类型由于其开放性，在本质上不能被定义，只能够被描述。这并不要求详尽地去描述某种类型、这种描述只能不断地去接近类型，但是无法掌握绝对的精确性。精确性的事物只能是普遍性的抽象概念。语言上的极端精确只能以内容及意义上的极端空洞为代价。所以确切地说，描述的要旨在于描述意义。

　　第四：在法律适用时，抽象概念采用“价值中立”涵摄方式，而类型思维始终坚持价值导向的思考程序。类型思维总是维持其与指导性价值观之间的联系，所有被考量的因素都取决于促成类型整体的中心价值（意义）。因为只有它才能对下述问题作最后决定：依其程度及结合的情况，出现的特征或因素是否能够正当化等归类。因此，类型是一种价值导向的思维程序。类型思维的实质在于相似而非同一，相异而非窘异，它不需要事物与类型外部特征的全部符合（事物的特征可以“或多或少”、“或强或弱”），而是运用事物本质和意义同一性的整体观照去进行事物的归类，从而充分包容个性化的特点。

　　类型思维与概念思维并非截然对立。一则，以穷尽列举的要素定义的概念，有时可以包含一种具有如同类型的“开放性”要素。另一方面，除象征性因素外，通过确定若干不可或缺的要素，类型也可以接近概念。二则，类型与概念的建构过程也有部分的重合。类型的建构不是一开始便诉诸于整体的关照，而是跟概念一样，首先在每个事物看到了分开的各个特征和分离的各个元素，只是到了第二步开始分化；或者是用计算法归纳出各个事物所具有的一些共同元素，列出这些元素为本质特征而确立一个抽象概念；或者是在相关情境中把握每个不尽相同的元素所构成的事物意义的总体关照，从而将它们都归属为一个类型。

　　康德曾言：“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”概念思维主要是担负着法的安定性与一般正义的重任，类型则是对前者进行软化和具体化，以期实现法的变易性与个别正义之目标。现代法学思维应该始终行走在二者之间。

　　（二）犯罪论体系的思维模式

　　上文谈到认定具体犯罪与思维模式的关系，但是没有考察犯罪论体系与思维模式的关系。

　　笔者曾在拙文《坚守我国犯罪构成理论：坚强还是执迷不悟？》有一个判断：无论哪种犯罪构成理论，无非是要为人们认定哪些行为是刑法视野中的犯罪行为，哪些行为不是刑法视野中的犯罪行为提供一个认知工具。因此，考察犯罪构成理论的合理性可以从认知科学视角切入。

　　我国四要件犯罪构成理论中的四个要件可以被不同的学者加以不同的排列组合。这绝不是我国犯罪构成理论研究实质繁荣的表现，而是我国犯罪构成理论的研究乱象。在考察犯罪时，大多数学者坚持先客观、后主观的思想路线。这是合理的。然而，20世纪90年代以来，国内一些学者从系统论或人的主体性出发，突出主体在犯罪构成中的决定性作用，并将主体放到优先位置，即四要件之首。这显然采用的是发生学的研究和论证方法。但是从司法实践角度看，查办案件不是先从主体着手的。

　　从认知科学视角来看，认定一个有社会危害性的行为是否是刑法规定的犯罪行为，首先是感觉某种社会危害性行为有可能符合了刑法当中某种犯罪的构成要件，在这个“前见”存在的前提下，再接着考察这个行为是否具有实质的违法性和有责性。构成要件符合性判断体现的是“前见”，违法性判断与有则性判断体现的“修正”，这是一个“前见与修正”的过程，这符合认知规律。相比之下，我国四要件犯罪构成理论不能够体现“前见与修正”的过程。

　　与笔者不谋而合的是，李洁教授、王志远博士对犯罪论体系进行了思维模式层面的考察，指出，我国传统的犯罪构成理论以司法三段论定罪思维模式为前提，司法三段论作为核心法学方法论受到质疑，其遭遇批判具有必然性。辨证推理作为超越性的法学方法论，强调在犯罪判断的形式要素和实质要素、事实要素与规范要素之间形成良性的辨证，具有其合理性，但是辨证推理并不完全符合常人化的思维。鉴于前见的前反思性，需要借助法律的判断以及原则化的实质标准对其进行证成或者修正，因此定罪过程应当被概括为“前见的证成与修正”。基于这种新的定罪思维理解，选择多元递进的犯罪构成理论是妥当的。

　　（三）研究动态刑法的思维模式

　　笔者在写作《从自发到自觉——刑法机制的深度展开》时提及转变刑法研究思维模式，实现从静态思维研究刑法到动态思维研究刑法。其中谈到，近来年，储槐植先生最早开始关注刑法机制问题，周少华教授关注刑法功能的发生机理问题，李洁教授关注罪刑法定的实现问题（在我看来，这实际上是罪刑法定价值的发生机制问题），王政勋教授则开始关注刑法解释的内在机理问题。在我看来，后三者是对刑法机制具体问题的深度展开。如果说，某一位刑法学者关注机制（机理）问题，可能是个人自发的研究兴趣。但是，目前，越来越多的刑法学者开始关注刑法当中的机制（机理）问题，无论如何，这一现象值得我们注意。在我看来，关注机制（机理）问题，刑法学界已经实现了从自发到自觉。刑法目的、刑法功能、罪刑法定、刑法解释本身无法保证自身的实现，目的、原则、价值虽有导向作用，但是在实践中更应注重具有客观属性的刑法机制、刑法功能的发生机制、罪刑法定的实现机制、刑法解释的内在机制。研究机制（机理）问题可以使我们获得一些刑法学的工具性知识，同时也是刑法学的前沿性知识。正如陈兴良教授所说，刑法知识是丰富多彩的，存在各个侧面与各种层次，只有这些刑法的工具性知识发达了，才能促进与推动刑法的价值性知识、本体性知识。在我看来，

　　机制（机理）类刑法问题的研究将会是刑法学一个新的知识增长点，有助于刑法知识发生重大的转型和变革。刑法思维模式转换或许会给刑法学发展带来新知识。

　　在我看来，静态研究刑法体现的是共时性思维模式，动态研究刑法体现的是历时性思维模式。

　　（四）罪刑关系的新思维模式——刑罚反制犯罪

　　梁根林教授在《现代法治语境中的刑事政策》演讲里谈到，传统罪刑关系论强调刑从罪生，刑须制罪，即罪生刑，刑制罪。罪生刑是指已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据，犯什么样的罪，我们就应该据此判什么样的刑，这叫罪生刑。在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚，特别是为了预防犯罪的需要，来考虑判处适当的刑罚，这叫刑制罪。罪生刑，刑制罪。展现的是罪对刑的正向的制约关系。然而，在疑难案件当中，我们首先要考虑的是案件之所以疑难，就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件，不甚清晰明了，似是而非，好象该当这个罪的构成要件，似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候怎么办？此时，我们就应该跳出单纯的教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。即应该从量刑的妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑应该定什么罪，此即刑罚（量刑）对犯罪（定罪）的反向制约关系。强调刑罚（量刑）对犯罪（定罪）的反向制约关系，有助于克服法律形式主义、教条主义束缚，更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导，实现司法个案处理的公正。反正是疑难案件，疑难案件就可能有各种各样的解释，我们选择的只是一个更合理的、更妥当的解释而已。在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。

　　笔者认为，刑法解释无非是要解释一个危害行为是否具有刑事违法性的问题。而关于违法性判断存在行为无价值与结果无价值之争，可以看出，违法性判断是一个价值判断，因此，刑法解释也就是价值判断，而非真理判断。

　　阮齐林教授曾在《法学研究》2002年第2期《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》里谈到：“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理，而不在于使犯罪的要件符合我们的理解，也不在于使它以什么样的罪名受到处理。如果从法律原则上讲，就是使罪行受到的处罚符合罪刑相适应原则。”

　　事实上，不管什么时候，对一个行为的定性进行选择，都应该选择与情理和正义相符合的含义。

　　（五）构成要件符合性判断的思维模式：涵摄模式与等置模式

　　我国学者沈琪在其文章《构成要件符合性判断的思维模式》（《中国青年政治学院学报》2007年第5期）指出：构成要件符合性判断包括涵摄和等置两种不同的思维模式。在犯罪构成要件含义明确的案件中，凭借经验就可以判断出事实要件是否符合对应的构成要件，这是涵摄的思维模式。即在构成要件符合性判断中，判断者一边面对的是规定犯罪构成的抽象的刑法规范，另一方面面对的是具体的案件事实，构成要件符合性判断就是要寻找这种当为与实在之间是否具有对应关系，判定具体的案件事实能否被置于一定的犯罪构成之下，在法学方法论中，一般称这样的思维模式为涵摄。“涵摄”原本是一个逻辑学概念，是指将一个外延比较窄的下位概念归于外延比较广的上位概念之下的推演。比如，“鸽子”这个概念可以涵摄于“鸟”这个概念之下，因为所有定义“鸟”的必要且充分的要素，在“鸽子”的概念中一一重现。涵摄的思维模式揭示了犯罪构成要件符合性判断的基本思维步骤，提供了判断者在规范与事实之间寻找对应关系的基本思维方法。事实上，犯罪构成要件符合性判断在大致思维步骤上是一个涵摄过程，在此思维结构之下，事实要件与构成要件之间相互符合是涵摄顺利完成的关键。当刑法概念定义明确时，要件之间的符合性判断很容易，那是一种基于经验的逻辑涵摄过程。

　　当刑法概念含义不明确时，判断者就难以依靠经验进行涵摄，而是注定要诉诸其他的思维方法。构成要件的含义相对事实要件不够明确，缺乏共识基础上的对应关系时，判断者难以凭借经验完成涵摄，那么，法官究竟该如何判断要件之间的符合性呢？其具体的思维方法是什么呢？刑法概念不明确，意味着它不能提供犯罪构成要件的确切含义。但是，它至少会勾勒出一些指导性的典型事实，法律概念本身就是立法者对社会上发生的众多相似典型案件进行抽象而成的。这些典型事实是我们理解和把握法律概念之基本特征与意义的重要工具。我们可以借助这些典型事实来描绘法律概念的基本轮廓，把握法律概念的基本特征与意义，同时，它们也是判断新的案件事实是否符合相应的法律概念的重要标准。法官正是通过把事实要件和某法律概念的典型事实进行比较，判断两者是否具有充分相似性而完成两者之间的符合性判断。在这种比较和判断过程中，法官要区分待决案件和典型事实之间的相同点和不同点，判断从刑法规范目的角度，是两者的相同点重要还是不同点重要，从而决定两者是否具有刑法意义上的充分相似性。如果两者充分相似，案件事实将被与典型事实同等地看待，从而被认为符合相应的法律概念。这样的思维过程已经明显不同于逻辑涵摄，而被称为等置模式。比如法官借助卖淫的典型情形——男女之间的性交易——作为指导形象来体现卖淫的基本含义，而后再把“男性向同性提供性服务”行为与这种典型情形进行比较，通过比较认为，虽然“男性向同性提供性服务”和“男女之间的性交易”行为之间存在男性与女性、同性与异性的区别，但两者都是从事性交易的行为，相对于刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神来说，两者充分相似，没有本质区别，应当被同等看待。因此，“男性向同性提供性服务”行为属于“卖淫”，组织男性向同性提供性服务的行为构成组织卖淫罪。看来，尽管在总体结构上等置模式内含于涵摄模式之内，但是它在思维方法上明显不同于逻辑涵摄规则，是一种蕴涵着法官主观评价和目的考量的辨证思维过程。

　　（六）死刑存废之争（拿逻辑论证信仰——钻冰取火的思维模式）

　　笔者在拙文《每位法律人都应该有点哲学品位》谈到，有学者指出，在论及死刑存废问题的时候，我们的刑法学者已经将各自的论据说得够清楚了，似乎没有人还可以提出更多的支持理由，似乎也没有人可以在法律上超越这些理由，除了一种语言的转换或者重复以外。平野龙一、考夫曼等学者都有类似的看法：“死刑到今天，已经是论述尽了的问题”，“在死刑的问题上，提供出来迄今为止未为人知的观点非常难”。好象死刑的根本问题已经无话可说了，但是这种说法值得商榷，以往分析的角度、视角迫切需要转换。

　　说来令人纳闷，在死刑存与废问题中许多古老的表面上对立的论据，往往存在死刑保存论者提出的论据可以用来支持死刑废除论，而废除死刑论者提出的论据也可以支持保留死刑的奇怪现象。荒诞自有荒诞的根基，死刑问题已经不是一个单纯的法律问题、政治问题，这将人导向了“荒诞哲学”的思考。

　　荒诞哲学是西方哲学的一个分支，它研究的是世界上的荒诞现象。从荒诞哲学的角度看，“无中生有”是荒诞的，但是这并不奇怪，因为荒诞是世界存在的一种根本方式，在荒诞哲学看来，荒诞也是死刑存在的方式。世界上本来没有鬼神，但是人们“无中生有”出了鬼神，并且信仰鬼神真的存在。论者指出，死刑在思想层面上，不是一个是非真伪的认识问题，而是一个信仰问题；死刑在刑罚价值层面上，其所谓的威慑功能和报应价值是虚拟的，死刑存在的根基不在于支持死刑论者提出的那些通常见解，死刑废除的根基也不在于废除死刑论者提出的通常理由，死刑的保存与废除的根基，其实都是同一个东西：死刑的虚拟价值。即死刑现实的预防犯罪、实现公正的价值缺位所成就的民众、国家相信其有价值它就有价值的这种观念上的信仰价值。所谓的“死刑的虚拟价值”之“虚拟”是从其产生的基础而言的，若从信仰本身而言，它是实存的，它已经在人类历史上存在了几千年，并且还会具有强大的生命力并深刻地影响着现代、将来的死刑制度，实际上，即使是已经废除了死刑的国家，死刑的这个虚拟价值也仍然没有死去。

　　当时，笔者没有把此问题从思维模式角度加以考虑，现在看来，死刑价值：信还是不信，这是个问题。以往刑法学界对死刑存废之争都是在拿逻辑来论证信仰，这是钻冰取火的做法，注定行不通。

　　结语

　　陈兴良教授曾经谈到：“学术是一种个人的志业，写作更是一种个体化的行为，先有个人的‘自思’，才有公众的‘共思’。共思是以自思为前提的，若无前者则无后者。”

　　本人孤陋寡闻，才疏学浅，本文只是对涉及刑法的思维模式的知识的不完全“存档”，也没有为刑法学创造出新知识，但是“刑法的思维模式”的确是一个很值得研究的大问题，期待有更多的刑法同仁来关注它，或许研究“刑法的思维模式”会是刑法学发展的一个新的知识增长点，有助于创造出刑法学的新知识，有助于对刑法知识论的研究，也有助于“高屋建瓴”地审视刑法。（来源：北大法律信息网）

　　西北政法大学刑法学法学硕士·胡月军