我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚。根据《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，信用卡之涵义为，由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费致富、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。【1】可见，立法解释对信用卡的内涵进行了扩张解释，其不仅包括狭义的信用卡，还涵盖了银行借记卡等电子金融卡。而对于此处的“盗窃信用卡并使用使用”，我国刑法学界长期以来则莫衷一是，争议颇多。

　　一、关于该款的学术争论

　　肯定论者认为，信用卡是有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用类同于盗窃印鉴齐全的支票骗取财物，故而应以盗窃罪论处；还有学者认为，盗窃并使用信用卡，属于牵连犯的情况，应从一重罪即盗窃罪论处；也有意见认为，此种情形下，盗窃行为属于主行为，行为人冒用信用卡的行为属于从行为，根据主行为吸收从行为的刑法原则，应以盗窃罪论处。【2】否定论者认为，盗窃信用卡并不独立构成侵犯财产权的犯罪，它必须依靠后继行为的支持。使用行为是主行为，盗窃行为是辅行为。如果依据牵连犯的理论解释，得出的结论与刑法的规定恰好相反，盗窃并使用信用卡的，应定信用卡诈骗罪。【3】而且，盗窃信用卡后通过冒用而取得财物的，是信用卡诈骗而非盗窃。因为信用卡并非财物，其自身经济价值甚微，不能等同于货币；而所谓的“冒用”也就是冒名顶替信用卡所有人使用，使对方（包括计算机）误认为行为人是财物所有人，因而将财物交给行为人（或为行为人支付费用），如果对方明知事实真相，就不会交付财物，所以该行为实质是骗取财物，故而应当定为信用卡诈骗罪，法条将其认定为盗窃罪并不适宜。【4】

　　上述两种立场均有其合理之处，然其分歧之源在于二者对“盗窃信用卡并使用”行为的不同理解。因此，我们必须进一步对“盗窃信用卡并使用”的具体内涵进行厘清以便定分止争，同时也能对司法实践产生积极作用。

　　二、“盗窃信用卡并使用”的具体内涵

　　虽然当前我国刑法学界对“盗窃信用卡并使用”的具体内涵存在截然相反的观点，但是细察之，双方论者在探讨该法条具体类型性犯罪行为时却都存在下述缺陷：双方均没有根据较为统一的标准对“盗窃信用卡并使用”款下的不同犯罪类型进行探讨，而是简单地讨论“盗窃”与“使用”两行为之间的关系，并据此得出结论。我们认为，这种做法极大的忽视了司法实践中所存在的不同行为类型，因而此类探讨对解决司法实践问题所起的积极作用是极为有限的。因此，我们拟从“盗窃信用卡并使用”的更为具体详细之犯罪类型的分析入手逐步进行剖析。

　　我们认为，这里应当根据该款行为的不同情形，即根据盗窃信用卡后行为人所针对使用的对象为标准而详加区别。具体应当区分下述两类情形：行为人在ATM自动取款机或自动售货机等智能机器上使用信用卡的情形，以及行为人在信用卡特约消费商店、银行等场所以售货员、银行职员等人员为对象的使用情形。在上述情况下，行为人使用所盗窃信用卡行为具有不同性质，故而对于该款类型性犯罪行为的不同情况应加以区别处理。

　　（一）行为人在ATM自动取款机或电子售货机等智能机器上使用所盗窃的信用卡的行为。

　　对于行为人将所盗窃的信用卡直接在自动取款机（ATM）、自动售货机等智能机器上取现金或消费的情形是否属于信用卡诈骗行为，存有不同的见解。有人认为，提款机等智能机器应视为银行职员肢体之一部分、手足之延伸，因此持他人提款卡提款可视为对银行职员实施欺诈而取得财物，此情形应视为诈骗行为。我国台湾地区的司法实务界均采此说。【5】与此迥异，有学者认为，“在银行的现金自动取款机（ATM）里插入他人的现金卡”，“因为是以电子计算机这种机器为对方的，不是欺骗人，所以，不成立诈欺罪”。【6】而且认为机器可以受骗的作法是对于自动智能机器的运作原理有所误解。对此，笔者认为，在盗窃信用卡后以自动取款机等智能机器为对象提取现金或消费的行为，并不符合诈骗罪或信用卡诈骗罪的构成要件。

　　根据我国刑法学界的通说，诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，造成他人发生认识错误而交付财产的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生认识错误——对于基于认识错误而处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。其中关键环节在于对方基于错误认识而处分财产。那么使用盗窃的信用卡在智能机器上提取现金或刷卡消费的行为，如果构成诈骗罪或信用卡诈骗罪，必须出现对方基于错误而处分财产的事实。众所周知，银行自动取款机（ATM）或自动售货机等智能机器是根据其所有人——金融机构或消费机构——所设置的电脑程序运作的。金融机构或消费机构通过自动程序的设计，表明他们是在面向不特定的人群昭示：只要持有真正的信用卡，输入正确的密码，并且所要提取的现金或消费额度在信用卡存款额及信用额度之内，智能机器便可满足其要求。这就意味着，金融机构的自动取款机或自动售货机等智能机器只是“认卡不认人”。可见，刷卡人的身份并非智能机器所审查的对象。故而行为人只要利用所盗窃的有效信用卡，并输入正确的密码，便可提取现金或在智能机器上刷卡消费。而机器并没有被骗，相反地，行为人使用有效的信用卡并输入正确的密码恰恰是满足了智能机器的要求。故而无论是诈骗罪还是作为其特别法条的信用卡诈骗罪，行为人使用所盗窃的信用卡的行为均不符合。所以，肯定说的立场并不足取。那么，行为人使用其所盗窃的信用卡的行为是否符合盗窃罪呢？

　　我们可以将密闭的银行自动取款机或售货机视为封缄物，其中的现金或商品只有消费者插入有效的信用卡并输入正确的密码后才能按其要求自动出现。故而，在此我们可以将信用卡及其密码视为打开盖密闭容器的钥匙。只有“钥匙”正确，自动取款机或售货机等智能机器才能在顾客要求范围内自动敞开，任由其取现或提取消费品。因此，行为人盗窃了信用卡并掌握了正确的密码，我们可以认为行为人实质上是窃取了开启被害人特定资金账户的钥匙。行为人据此提取现金或在自动售货机上刷卡消费的行为，显然违背所有人意志的秘密窃取行为。因此，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，因属于盗窃罪范畴。那么，在此情形下，刑法第196条第3款规定依据盗窃罪定罪处罚，是符合盗窃罪基本构成的。

　　然而，如果行为人在ATM等自动取款机上将信用卡内的余额转入自己可以控制的帐户，是否也当然属于盗窃罪呢？对此，仍应当根据不同情形详加分析。

　　1、行为人只是将卡内余额转入自己控制的账户并以自己的账户在ATM机等智能机器上取现或消费。该情形与上述情形在本质上是一致的，只是行为人在此将“钥匙”伪装成以自己的名义而已，故而对此仍应以盗窃罪论处。

　　2、行为人在ATM等自动取款机上将卡内余额转入自己控制的账户并以自己的名义向银行职员提取现金或信用卡特约消费商店内以售货员为对象的消费行为。

　　此时，可以认为，账户内该笔钱款具有电子货币的性质，那么似乎可以得出结论即向银行职员提取现金或直接以售货员为对象的消费行为属于盗窃罪。然而，笔者认为，关键在于是否能将电子货币视为盗窃罪的对象。我国刑法学界的通说认为：“电子货币是电子结算系统中账户资金的电子记录。”【7】目前，关于盗窃罪的对象，一般认为，“作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且包括无体物，如电力、煤气、天然气等。这些无体物都是具有经济价值的特殊商品，盗用电力、煤气、天然气等无体物，给所有人造成的损失与盗窃有体物没有本质区别。” 【8】然而，“还应该说明，财产上的权利或利益本身不能成为盗窃罪的对象，如债权、抵押权、股权本身不能成为盗窃罪的对象。”【9】可见，我国刑法在一般情况下并不认可无形财产利益可成为盗窃罪的对象。故而不能将电子货币等电子记载数据视为盗窃罪对象。据此，我们便不能单纯将盗划所盗信用卡余额的行为视为盗窃罪。

　　盗划所窃信用卡内余额的行为，我们可以视其为属于为了后来向银行职员提取现金的行为所作的准备条件行为。易言之，该划拨行为客观上起到了隐瞒行为人账户内没有真正存款之事实的作用，而且行为人也认识到该行为性质。那么，当行为人利用自己的账户提取现金时，便是以其伪造的假象使银行职员误认为其账户内存有余额，并在此错误认识的作用下支付了现金。无疑，该行为过程符合诈骗罪的犯罪构成。但对此行为类型，刑法也将其涵盖到“盗窃信用卡并使用”的条文意义之下，我们认为有失妥当。

　　（二）行为人直接使用所窃取的信用卡在信用卡或银联卡特约消费商店、银行等场所以售货员、银行职员等人员为对象而使用的行为。

　　信用卡是持卡人身份、账号等个人信息的载体，密码更是代表着持卡人的真实身份。并且信用卡必须由其合法所有人使用，这是信用卡管理的国际规则。银行或者信用卡特约商店当然希望使用有效信用卡的持卡人是真正的信用卡所有人或合法占有人，故而持卡人在特约商店购物消费或在银行取现时，一般均要求持卡人出示身份证并在签购单上签署与信用卡背面相同的签名，或者输入正确的密码；在银行提取现金时，一般都要输入密码。因此，一旦持卡消费者输入正确的密码，银行职员或者信用卡特约消费商店职员便会默认该消费者系信用卡的合法所有人。所以，在犯罪行为人使用所盗窃的信用卡取现或消费时，其必须签署与信用卡背面相同的名字或者输入正确的密码才能实现信用卡的财产价值，而在签名或密码正确时，对方人员一般会习惯性地认为其为信用卡的合法持有人，由此银行职员或商店营业员就会陷入犯罪行为人“默示诱导”的陷阱。所谓“默示诱导”，是指意思表示中未直接明示的部分存有让人误解的资讯，借此激起被害人的错误想象。【10】此时犯罪人便是利用了对方人员陷入错误认识——认为他是信用卡的合法持有人，并且对方也正是基于此认识错误而处分了财产——将其交付犯罪人。故，犯罪人在本质上是在冒充信用卡的合法持有者，并借此诈欺取财。无疑，该行为类型更符合诈骗罪或信用卡诈骗罪的犯罪构成，而不能再将此类情形不当地按照刑法第196条第3款赋予其盗窃罪的法律效果。

　　三、结论

　　法谚有云，“法律不是被嘲笑的对象”。在法律存在漏洞时，正如张明楷先生所言，我们便应当使自己的“目光往返于法律与事实之间”，“内心充满正义”，寻找法律与现实的契合点，这样才能使法律永葆生机与活力。而非动辄修改法律，这样只能使自由受到侵蚀，法律尊严荡然无存。

　　如上所述，虽然刑法第196条第3款存在缺失之处，但此并非我们尤其是司法者放弃追寻正义的藉口。在罪行法定原则已然在我国刑法界域内确立的情况下，对于“盗窃信用卡并使用”的犯罪行为，犯罪人在ATM等自动取款机上将卡内余额转入自己控制的账户并以自己的名义向银行职员提取现金或信用卡特约消费商店内以售货员为对象的消费行为，或者行为人直接使用所窃取的信用卡在信用卡或银联卡特约消费商店、银行等场所以售货员、银行职员等人员为对象而使用的行为，简言之，当犯罪人以售货员、银行职员等人员为对象使用信用卡时，便应以其行为符合诈骗罪或者信用卡诈骗罪的相关法条定罪量刑，而不能再行定为盗窃罪。同理，对于行为人将所盗窃的信用卡直接在自动取款机（ATM）、自动售货机等智能机器上使用的行为，我们应按照刑法第196条第3款，以盗窃罪论处。

　　注释：

　　【1】 黄太云：《立法解读: 刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社 2006年版，第327页。

　　【2】 刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第258页。另见刘明祥：《浅析盗窃信用卡并使用的行为》，载《中南大学学报》（社会科学版） 2003年第5期，第616页。

　　【3】李文燕：《信用卡诈骗罪》，单长宗等编，《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第426-427页。

　　【4】刘明祥：《浅析盗窃信用卡并使用的行为》，载《中南大学学报》（社会科学版） 2003年第5期第617页。

　　【5】 蔡圣伟：《论盗用他人提款卡的刑事责任》，载台湾《月旦法学杂志》2007年第5期，第23页。

　　【6】 [日]大冢仁：《刑法概说》（各论），冯军译， 中国人民大学出版社2003年版，第236页。

　　【7】皮勇：《电子商务领域犯罪研究》，武汉大学出版社2002年版，第161页。

　　【8】高铭暄， 马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第511页。

　　【9】陈立， 陈晓明主编：《刑法分论》，厦门大学出版社2005年版，第399页。

　　【10】蔡圣伟：《论盗用他人提款卡的刑事责任》，台湾《月旦法学杂志》2007年第5期，第25页。（浙江省杭州市中级人民法院·武胜）