城市房屋征收若干问题研究 -----兼议《国有土地上房屋征收与补偿条例》的不足与完善
摘 要
自《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台至今已两年有余，但未能从根本上遏止暴力强拆事件的发生，征收方与被征收方的矛盾依然严峻，这一局面与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的不足有关，本文主要从《国有土地上房屋征收与补偿条例》的合宪性、公共利益的范围以及征收补偿的标准这三个问题进行了研究，认为应该提升现有规范城市房屋征收法律规范的位阶，解决立法冲突；建立公共利益的认定程序；保证评估机构的独立性和对土地使用权进行补偿来提高补偿标准。
【关键词】合宪性 公共利益 补偿标准
绪论
随着社会经济的发展，对旧城区进行更新改造，使之符合现代化的要求，已成必然。长期以来，拆迁成为持续密集关注和争论的热点话题，有关暴力拆迁的新闻每每刺激着人们的神经，饱受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》终于在2011年1月19日被《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新《条例》）取代，退出了历史舞台，从此房屋拆迁变为房屋征收，拆迁更注重的是如何将被拆迁人的房屋拆除，而征收解决的是国家如何取得公民个人的房屋所有权，新《条例》的出台，是各方努力的结果，是保护公民私人物权的重大进步，其重要性和进步性不用多说，也不是本文讨论的重点。然而，新《条例》实施了两年多，并未能从根本上遏止暴力强拆事件的发生。从江西宜黄拆迁自焚事件，到广西北海银滩强制拆迁事件，不断上演新的暴力强拆事件，这些都极大地让社会公众对于新《条例》产生不信任感，从而加大城市房屋征收执法的难度。这种现象的出现表明新《条例》仍有其缺陷，需要完善，这正是本文研究的重点。
在城市房屋征收过程中，出现矛盾，原因是被征收方觉得自己应得的利益没有得到保障，具体而言包括很多方面，比如觉得补偿的数额偏低，自己作为房屋的承租人并没有得到补偿，自己的房屋被征收后产生的一些无形损失或者隐形损失在补偿金额中并没有包括，以及对评估机构的不信任等。这些矛盾的产生很大一部分是由于新《条例》的不完善引起的。本文主要就新《条例》的合宪性、公共利益的范围以及征收补偿的标准这三个问题进行研究。
一、新《条例》是否违宪
当人们都在为新《条例》的出台感到欢欣鼓舞时，一些敏感的法学学者却在思考另一个问题：尚且抛开新《条例》的种种进步不说，其本身的出现是否有违宪之嫌。
（一）新《条例》难免违宪之嫌
依照宪政分权原理，立法权、行政权和司法权应该分属于不同的国家机关，各自谨守权限的藩篱不能僭越。我国立法权属于国家立法机关，是行政权和司法权的源泉，行政机关纵然拥有制定行政法规规章的权力，但这种“立法权"只能来自于法律的明确授权，而某些攸关民生根本问题的领域则是法律绝对自我掌控的阵地，这便是法律保留原则所体现的精神，它是建立法治政府的重要保证。由此，我国《立法法》》第8条规定“下列事项只能制定法律：……(六)对非国有财产的征收；……”从这条我们可以看到对私有房屋的征收好像只能制定法律，但随后第9条又规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”看到这里，我们知道如果法律尚未对房屋征收进行规定，那么新《条例》的出台便是合法有效的。
但是众所周知，2007年3月《物权法》正式颁布，其第42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”从这条规定我们可以看到，要进行房屋征收，其一，需是为了公共利益；其二，需要依照法律规定的权限和程序；其三，应该给予补偿。《物权法》的出台意味着《城市房屋拆迁管理条例》应该退出历史舞台了。但是就在同年8月，修正后的《城市房地产管理法》出台了，该法第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法利益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”该法与《物权法》相比，最大的不同便体现在“具体办法由国务院规定”这句话上，《房地产管理法》将房屋征收立法的权力转移给了国务院，巧妙的把房屋征收的合法依据由法律降格为行政法规，这便又变相复活了《拆迁管理条例》的合法性基础。《物权法》与《房地产管理法》位阶相同，当两者出现矛盾时，便只有在《宪法》中去寻找解决之法。《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，该条文中提到的“法律”二字，让我们清晰的看到《宪法》支持《物权法》的立场，那么《房地产管理法》的授权规定，及由此而生的《征收与补偿条例》更难免违宪之嫌了。如若这种立法冲突不解决，新《条例》在《房地产管理法》的保驾护航之下，以国务院为首的国家行政机关，在房屋征用问题上集决策权及执行权于一身，即使行政强拆这一特定行为被禁止，然在补偿协议的订立、公益目的的界定、征收操作程序等问题上，仍有可能出现行政机关一言堂的局面，而司法机关又不知如何适用法律，被征收的诉求亦是难得彰显，社会矛盾则将继续加剧。
（二）解决立法冲突的办法
要根治这种立法冲突，就要提升现有规范城市房屋征收法律规范的位阶。在现阶段，专门规定城市房屋征收的仅限于《新条例》等行政法规，位阶较低，保护被征收人权利的法治理念不充分，为此，多数学者提议在我国的法律体系中应当有一部专门调整房屋征收法律关系的法律规范，即按照《宪法》和《立法法》的精神，由全国人大制定有关城市房屋征收与补偿的法律。笔者认为可以由全国人大制定《中华人民共和国城市房屋征收管理法》，使城市房屋征收的法律规范与《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国物权法》的精神相衔接，并且符合《中华人民共和国宪法》保护公民基本权利的宗旨。只有这样，才能在房屋征收问题上保障公民的合法权益不受公权力的威胁，并重新树立起法律的权威。
二、公共利益的范围
新《条例》相比于《城市房屋拆迁管理条例》的一个重大进步就是“公共利益”被严格的划分。不仅明确规定了市、县级人民政府做出房屋征收决定时，必须以“为了国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”为前提，且列举了符合“公共利益需要”的具体情形：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。可以说新《条例》的这个规定在很大程度上减少了先前不分公共利益和商业利益而随意拆迁的恶性局面，然而我们也应该看到新《条例》在对公共利益的明确性和公正性上仍有需要改进的地方。
（一）关于公共利益的界定仍然过于宽泛
虽然新《条例》第八条列举了公共利益的情形，但不少学者提出了质疑，有的学者认为“即使《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益做了列举性的规定，但仍然不明确，仍然无法判断到底什么是公共利益，因此存在着行政主体肆意扩大对公共利益的解释，以公共利益的名义侵犯公民财产权的现象”；有的学者认为“《征收与补偿条例》对于“公共利益”的理解存在兜底性、开放性的内容，在实践中难免会出现扩大性和随意性解释，滥用征收手段进而损害被征收人利益的现象”；有的学者认为“《征收与补偿条例》第八条第六款是一个兜底性条款，另外，在第二、第三款中出现了“等”字，如此一来，公共利益的外延又相当模糊。在“法治政府”的目标尚未实现的情况下，地方政府可能对公共利益作任意的曲解，这样通过实体规定限定公共利益的意图可能又要落空，又回到之前‘公共利益是个筐，什么都可往里装’的局面”；有的学者认为“新《条例》第八条规定的公共利益若干事项仍然比较宽泛，对于“公共利益”和“非公共利益”之间的混杂形态或灰色地带，则需要结合具体个案通过综合考量来确定，这就要求地方政府严格使用手中的自由裁量权”；还有的学者认为“新条例强调“国家安全、促进国民经济和社会发展”都属于公共利益，可以理解。但在目录中限定只有“政府组织实施的”各项公共
事业才属于公共利益，这会带来两个方面的后果：一方面，政府组织实施的非公益性项目可能会依靠这个制度漏洞进入征收（拆迁）行列；另一方面，民间非营利性组织要进行公益性事业建设征收土地就没有可能性了”。综合学者们的观点，他们都不约而同的认为新《条例》对公共利益的界定仍然过于宽泛，有失精准，除此之外关于公共利益的界定还有一些值得商榷的地方，比如在旧城区改造是否符合公共利益；“能源、交通、水利、环境和资源保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要”涉及到如何具体适用的问题，因上述目的而进行的拆迁和重建的基础设施能否真的满足公众需求缺乏衡量标准等。
（二）建立公共利益的认定程序
其实，公共利益是一个非常复杂的概念，很难给出一个确切的定义，它既不是将个人利益叠加起来，也不能简单地认为是个人在利益关系的基础上而产生的共同利益，征收是否符合公共利益未必存在客观标准，而主要取决于当地人民是否满意，就像张千帆教授所说的，如何界定公共利益本身并不重要，重要的是依赖什么主体、什么程序对公共利益进行界定。因此，与其将关注焦点集中在如何界定“公共利益”，不如建立公共利益的认定程序，完善保护“公共利益”的民主决策机制。
从我国目前的新《条例》来看，对公共利益的认定程序并没有明确做出规定，仍然由政府单方决定征收是否符合公共利益的需要，而没有公众参与决定程序，这是不妥的。因为，根据拆迁实践，在没有公众参与程序的情况下对公共利益做出的决定，更多的是体现政府自身意志，要保证征收符合公共利益的需要，只有实现公民广泛的民主参与。因此有学者提出，我国城市房屋征收中公共利益的认定程序应包括以下三方面：（1）在做出征收决定前，政府就征收是否符合公共利益向被征收人及相关公众做出说明；（2）政府通过举行听证会、论证会等方式听取公众意见，并对不同的意见以及采纳作详细的记录，并以此做出认定；（3）如果被征收人对政府做出的征收符合公共利益的认定不服，可以提起行政诉讼，由法院来做出最终裁判。还有的学者认为“可以由地方人大设立专门的征收委员会在综合考虑法律规定、当地经济社会发展水平、环境乃至文化等因素的基础上制定具体的认定标准及程序，并组织与拟征收项目相关的人大代表、有关专家及民众代表共同讨论认定”。笔者比较倾向于前一种做法，公共利益的界定的关键是保障利益相关人的参与权利，因此可以通过举行利益相关人的讨论会、听证会等形式使其参与到公益征收的决策中来，向利益相关人解释房屋征收的原因，并听取他们的意见，综合各方意见后达成征收决定，如此才能保证公权力干涉私权的公正性。
在积极建立公共利益的认定程序时，我们也不可忽略一个现象，那就是新《条例》并没有设定商业用地的路径。但事实上，新《条例》的“失语”并没有阻挡商业用地的脚步。对于商业用地涉及的房屋征收，王永亮教授所提的“协议拆迁”会给我们一些启发，因不是本文研究重点，故不赘述。
三、征收补偿的标准过低
在城市房屋征收中，被征收人意见最大的，矛盾最集中的便是在自己所得的补偿上，房屋征收出现如此多的恶性局面，无非就是被征收人不愿意自己的房屋被征收，而不愿意被征收的原因，主要是觉得被征收房屋估价偏低，即补偿太低，当然也不排除个别人存在靠征收致富的不切实际心理，因而想方设法提出一些不合理的要求，但这并不是矛盾的主流，征收过程中出现征收方与被征收方对峙局面的主要原因还是新《条例》在征收补偿方面的规定存在缺陷，那么补偿标准过低又主要是由两个原因造成的。
（一）评估机构不独立
新《条例》第十九条规定：“被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”因此房屋的价值多少，被征收人可以得到多少的补偿款，完全取决于评估机构最后的评估。政府为了保障评估机构的评估公平公正，规定评估机构由被征收人协商选定，任何单位和个人不得干预评估工作，而且对评估有异议的，可以向评估机构申请复核，对复核结果有异议的，可以向评估专家委员会申请鉴定。表面上看，这些规定可以保障评估结果的公正，但事实上远非如此。首先绝大多数评估机构由政府职能部门的二级机构发展而来，虽然形式上脱了钩，但在人财物等诸多方面仍有千丝万缕的联系，这种体制下必然使评估公司受制于政府及征收人，在政府及征收人的双重压力之下评估活动极易失去独立性，估价结果就难有公正而言。其次，虽然评估机构是由被征收人协商选定的，但是房屋估价机构是受征收人的委托而进行房屋估价的，而且实际付款人也是征收人，即征收人是其客户，因此，受制于利益的需要，房屋评估机构需要依附于征收人，并为了日后能够从征收人那获得更多的生意，为了生存，其在评估过程中就容易偏向于征收人一方，为了帮征收人降低补偿金的支出，一些评估机构在评估的过程中会有意遗漏一些本应纳入补偿范围的项目。最后，新《条例》规定对评估结果不服，可以申请复核，申请鉴定，这其实对被征收人是不公平的，因为对评估结果有异议本身便表明对此评估机构已不信任，这时最好的办法便是另行委托其他评估机构对所征收的房屋进行评估，但新《条例》并未赋予被征收人此项权利，不服评估结果，不能找其他评估机构评估，只能向原机构复核，最后的效果如何，可想而知。
由于评估机构的不独立导致了估价结果很难公正，被征收人的利益得不到保障，因此为了使估价公平，最主要的是应该保证评估机构的独立性，尽量让估价机构与政府划清界限，估价公司的管理应逐步走向中介自律为主的行业管理模式。除此之外，我们可以借鉴《苏州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第17条规定，对房地产价格评估机构实行信用管理制度，如果在城市房屋征收评估活动中，房地产评估机构违反法律法规，行政机关应对其进行处罚并计入信用档案，保证被征收人了解和适当的选择房地产价格评估机构。有学者提出估价公司可以跨地域性执业，让异地评估机构参与当地评估，以解决当地评估机构不足和无法公正评估的问题，对于这个观点，笔者认为跨地域性执业或许可以在一定程度上保证估计的公平性，但每个地方有不同的经济发展水平，因而估价也因地不同，估价机构异地估价可能要消耗过多的时间和精力，会降低房屋征收的效率，因此，与其让估价公司跨地域执业，不如赋予被征收人在对评估结果不服时，有另行委托其他评估机构对所征收的房屋进行评估的权利，这样便可在一定程度上达到公平与效率兼顾。
（二）补房不补地
新《条例》第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权依法收回”。第17条规定政府对被征收人给予的补偿包括被征收房屋价值的补偿，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿以及停产停业损失的补偿。从这两条规定我们可以看到政府并没有对土地使用权进行补偿，这是补偿低的第二个原因。
1、土地使用权是否需要补偿
对于在城市房屋征收中，是否需要对土地使用权进行补偿，学者间有不同看法，大部分学者认为应该对土地使用权进行补偿，因为国有土地使用权是买房人所购得房屋时有偿购买的，或通过其它方式有偿获得的，行政机关将还没有到期的国有土地使用权收回的时候，却对被征收人没有任何补偿，这明显是对其私有财产权的无偿剥夺，违背了公平正义的精神。而且在城市房屋拆迁的过程中，被征收人所丧失的不仅仅是房屋的所有权，更为重要的是其所享有的建设用地使用权，而从新建项目的角度上说，为了公共利益的需要而进行的房屋征收，其核心是政府对城乡土地和空间资源进行的再次分配和利用，因此征收的真正目的并非取得被征收人的房屋及其地上附属物，而是为了取得所需用地的土地使用权。也有学者认为房屋征收中的土地使用权不应该给予另外的补偿，理由是“被征收房屋的价格，既反映了房屋本身的价格，也反映了房屋之下土地使用权的价格。之所以认为市场评估法没有对土地使用权进行补偿，实际上是因为我国以往的房屋征收实践和立法规定存在的差异造成的”。对于这两种观点，笔者是赞同前一种的，即认为应该对土地使用权进行补偿，新《条例》补房不补地是一大遗憾。
土地使用权是宪法确定的私有财产权，宪法第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在《物权法》中也明确规定土地使用权是作为用益物权加以保护的，其中第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应补偿。" 由此可见，被征收人的财产价值构成不仅涵盖房产实物形态的价值，更应当体现出相应土地的价值。在房屋拆迁中，对于新的需用人而言，他所需要的往往不是土地上原有的房屋，而是房屋所占用的土地，如果新的需用人主要的需求是原有的房屋，则不存在“拆”问题，顶多只是一个“迁”的问题。若干拆迁悲剧告诉我们，隐藏在“房屋”拆迁背后的是土地资源的重新分配。如果我们肤浅地以“房屋征收与补偿”掩盖“国有土地上的土地使用权”问题，淡化土地资源的再分配、土地财政等制度，势必无法根本解决城市土地上的拆迁悲剧。因此，对土地使用权的补偿是应当的也是必要的。
2、土地使用权的补偿金额如何计算
既然土地使用权的补偿是应当的，那么补偿的金额应该怎么计算呢？有学者提出不管是划拨的土地还是有偿获得的土地，征收人都要先按照出让的土地市场价进行评估，然后根据评估报告确定相应的补偿金额，并提出了具体的计算公式：划拨的土地补偿价格=市场价(拍卖净价)-政府定价出让金；出让的土地补偿价格=市场价(拍卖净价)-政府定价出让金*使用年限／出让年限。还有学者认为，在确定被征收标的损失的补偿数额时，应采纳市场价值标准，并且至少就住宅房屋来说应以可比销售法为确定房屋市场价值的主要技术手段。我国《城市房地产管理法》第20条规定：“根据社会公共利益的需要，土地使用权可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”因此，笔者认为对于土地使用权的补偿，应依据收回土地使用权时的土地出让金标准，对于剩余年限的土地使用权给予补偿，并要进行完全补偿。
结语
城市房屋征收是政府一直在做的事情，也是学者一直在研究的问题，在城市房屋征收过程中暴露的种种问题，酿成的件件悲剧，不仅给政府工作打上了问号，也给我国的法律打上了问号。房屋是公民赖以生存的私人财产，征收便是公权力对私权利的干涉，如何在这两者之间达到平衡，很大程度上要看规制房屋征收的法律是否完善。新《条例》有其进步性，但我们更应该看到的是其还应该完善的地方。应该说，新《条例》的不足之处不仅只有上面三个方面，承租人的权利如何保护，被征收人的无形损失和隐形损失应如何补偿等问题都是新《条例》应该完善的地方。而且笔者深知自己专业知识并不扎实，在城市房屋征收问题上的理论研究也不深入，所以前文所述很多内容都是浅尝辄止，挖掘不够深入，有待自己今后继续钻研。
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