如何正确理解与认定受贿罪中的“及时退交”
作者：陈洁 肖艳芳
作者单位：吉林省人民检察院     
来源：人民检察2015年第4期
原题：《受贿罪中退交收受财物的法理解读和司法认定》，转自“薏米阳光”公众号
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。2007年“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”这一司法解释为受贿罪的认定提供了一定的标准，但实务操作中对这一司法解释的理解仍然存在着较多分歧，伴随着对惩治腐败力度的加强，如何准确、细致、合理地解读此条文十分必要。
一、法理解读
《意见》第九条第一款关于收受财物后及时退交行为的规定是对刑法的解释，其解释的范围应当在刑法所明确的内涵中，而不能脱离刑法作扩张性的解释，这样就违背了罪刑法定的基本原则。因此，对于《意见》第九条第一款规定内容的理解也应当基于刑法对受贿罪规定的犯罪构成要件，而不能置罪名的法定要件于不顾，对司法解释进行独立性理解。
（一）收受财物及时退交行为只能限定于不构成受贿罪的行为
收受财物及时退交行为只能限定于不构成受贿罪的行为，即只有不符合受贿罪构成要件的行为才能认定为收受财物及时退交。从受贿罪的构成要件来看，受贿罪的犯罪行为分为索贿与收受贿赂，下面就从这两种受贿行为来进行分析。
1．索贿行为不适用《意见》第九条第一款规定。行为人接受财物之前的索贿行为已经有受贿故意，接受财物时就成立受贿罪。行为人在履行职务行为时索取财物的行为本身，就已经侵害了职务行为廉洁性，同时具备了受贿罪的主观故意。行为人如果索取贿赂，即便日后主动退还或是上交，都不影响其受贿罪的认定，对于其主动退还或上交财物的行为只能作为量刑情节加以考虑。索贿行为作为受贿罪中受贿主观故意明显，且严重损害国家工作人员职务廉洁性的犯罪行为，必须要排除在《意见》第九条第一款规定之外。
2．不具有受贿故意的收受财物行为可认定为不是受贿。《意见》第九条第一款规定意在区分罪与非罪，目的是将不构成受贿罪的特殊情形以司法解释的形式明确下来，而不是将已经构成受贿罪的行为因具备了某些条件而不作为犯罪处理。因此，《意见》第九条第一款的规定并不是说“收受财物后及时退还或者上交的”构成犯罪，但不追究刑事责任，而是指收受财物行为本身并不符合受贿罪的犯罪构成。行为人只有在主观上不具有受贿故意的情况下，在客观上因为某些原因收受了财物的才符合《意见》第九条第一款的规定。应注意的是，《意见》第九条第一款明确规定的是“不是受贿”，不能理解成虽然构成受贿罪，但情节显著轻微不以犯罪论处，或者构成犯罪但免予刑罚处罚。一是在目前反腐败斗争形势非常严峻的情况下，应避免运用刑事政策将刑法明文规定的受贿行为作无罪处理，在司法解释本旨为严厉惩罚受贿罪的情况下，将《意见》第九条第一款的规定扩大至已经构成受贿罪的情形，并不符合刑事政策的本意。二是避免滥用但书条款。刑法第十三条虽然是对犯罪构成的例外性适用，但这种例外性适用并不是无限制地通用，否则刑法将毫无威慑力可言。
（二）符合不是受贿的退交行为应具备的条件
1．主观上不存在受贿故意。司法解释是对刑法有关条文立法含义的解释，应当与刑法的立法本意保持一致而不能相背离。因此，《意见》第九条第一款对收受财物及时退还行为的有关规定，也应当遵从刑法有关受贿罪的犯罪构成要件。因而《意见》第九条第一款规定的收受财物及时退还行为，主要是指客观上虽然收受了他人财物，但行为人主观上并无受贿故意且主动及时地退交所收财物的一类行为。此种行为因行为人主观上没有接受和非法占有请托人财物的故意，在犯罪客体上也没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性，故其行为不符合受贿罪的主观要件和客体要件，不构成受贿罪。
2．客观上存在合理的阻却事由。收受财物的行为人主观上不具有受贿故意而客观上却收受了请托人的财物，那么就需要客观上存在一些合理的阻却事由，从而使这一情况得以发生。根据司法实践中的情况，这些阻却事由一般包括以下几种：
一是请托人强行留置给付财物，国家工作人员虽明确拒绝但是无法当场拒收的。二是请托人将大额财物伪装成价值十分微小的普通礼品，足以让人误以为是无法构成受贿的情况。三是请托人在交付财物时，国家工作人员内心拒绝，但是因为某些原因不能当场拒绝或是不便拒绝的，国家工作人员在事后能够及时退还或是上交的，可以证明其没有受贿的故意。四是请托人通过邮寄等方式直接将财物送达至国家工作人员，国家工作人员被动接受的情况。五是请托人在国家工作人员不知情的情况下，将财物交给国家工作人员的家属等有特殊关系的人，国家工作人员知道后及时将财务退交的，也属于受贿罪构成的阻却事由。
3．存在实际的退交行为。国家工作人员在不具有受贿故意的情况下收受了请托人的财物，必须同时具有实际的退交行为，才能认为不构成受贿，如在收受财物后，客观上并未实施退交行为，则应当认定为其在收受财物后产生了受贿的故意，应当构成受贿罪。同时，退交的时间应当是“及时”的，只有及时退交，才能充分证明收受财物的国家工作人员在主观上不具有受贿的故意。
二、司法认定
（一）如何认定阻却事由
国家工作人员在收受财物的过程中只有存在真实、合理的阻却事由，才能认定其收受财物的行为不具有受贿的故意。而阻却事由的真实性和合理性又是非常值得研究的细节性因素。
1．阻却事由的真实性。在办理受贿案件过程中，要仔细辨别阻却事由的真实性，明辨行贿人与受贿人之间的关系，通过认真的调查来识破某些行贿人与受贿人所精心设计的伪装成“及时退交财物”的行为，让受贿行为无处遁形。主要可以从请托人与收受财物人的交往史、收受财物人在收受财物期间的生活和工作情况等方面进行认真地核查，从而准确地判断收受财物人所称阻却事由的真实性。案件的侦办人员要着重调查国家工作人员与请托人的关系，他们之间是否曾经熟识、收受财物的人能否通过请托事项而知晓请托人的具体情况、请托人在收受财物人生活工作相关地区或涉及的某行业领域内的知名度和影响力的大小、收受财物人在收受财物前后是否做过惠及请托人的事情。综合种种细节考虑阻却事由的真实性。
2．阻却事由的合理性。阻却事由的合理性是指阻却事由是否能够客观有效地阻止行为人拒收财物，如果阻却事由的强度不足以阻止行为人拒收财物的，应当认定为受贿罪。例如，通过调查请托人请托事项的重要性、利害关系、可预期收益与赠送财物形式价值的等价程度等方面，判断在请托人伪装掩盖财物价值的情况下，收受人能否根据各种情况正确地判断出所受财物的实际价值或预估价值，进而评估该阻却事由的合理性，并为认定其是否构成受贿罪时作为重要参考。
（二）如何认定“及时”
在受贿犯罪的认定中，“及时退还”的争议最大，何为“及时”，是否应当有统一量化的标准，如果不需要设定统一的量化标准，那么又该如何把握“及时”的尺度。首先，对于“及时”是否有必要设置统一的量化标准。有观点认为，可以借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》，自接受礼品之日起1个月内填写礼品申报单并将其上缴指定的管理部门。[1]司法机关完全可以参照相应行政法规的规定，确定行为人及时退还、上交接受财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意，如果财物数额达到规定标准，并且具备为请托人谋取利益的法律条件，自应按照受贿罪定罪处刑。对此类观点，笔者并不认同，这里的“及时”不应当限定具体的时间期限，只要在合理的时间内，且能够表明国家工作人员主观上没有受贿罪的故意，就应当认定为属于“及时退还或上交”，从这个意义上说，司法解释使用“及时”这一术语是睿智的。[2]
对于“及时”的认定标准，笔者认为，行为人在收受财物时只要存在真实、合理的阻却事由，并且在阻却事由消除后立即归还收受财物的，即可以认定为及时退还。另外，在某些案件中，虽然保留所收受财物的时间较短，然而，如果能够查明具有明确的受贿故意，或者在阻却事由消失后却迟迟未上交、退还财物的，均应当认定为受贿。
（三）如何认定退交行为
1．退交方式的认定。退交行为应当是在收受财物后将收受财物实际退还给请托人或是上交有关部门，口头表示退还或是上交的，不能认定为已经实行了退交行为，可视为在收受财物后产生了受贿故意，应按照受贿罪认定。
实践中，如果行为人选择将财物上交，那么上交给哪个单位或者部门才能认定为是上交也是问题之一。一般而言，国家工作人员收受财物后可将财物上交给上级、同级或是本单位纪检监察部门。在司法实践中存在这样一种情况，收受财物人将收受的钱款交给下属存入单位内部账户管理，此种情况是否构成受贿呢？笔者认为，严格来讲，不应当将上交于本单位账户或者小金库的行为依照党纪、政纪的规定来处理；行为人因情势所迫难以推却、退还等原因收受他人财物的，应当上交于本单位纪检组、监察室或交由领导处理。如果直接将财务上交于本单位账户或者小金库，不仅违反财经纪律，最为根本的是，容易使这笔款物直接脱离财经监管途径，还可能滋生更多的腐败行为。因此，行为人将收受财物交给单位内部帐户，如果款项实际上归行为人个人支配及使用，就应当作为受贿处理。如果款项确实用于单位公共性支出的，则不宜将此部分财物作为受贿处理。
2．退交部分财物如何认定。对于行为人退交部分财物的定性问题，笔者认为，行为人在收受财物时因阻却事由而无法拒收财物，因此行为人此时对全部财物在主观上均没有受贿故意，而在阻却事由消除后，行为人选择退交部分财物的，则行为人此时已经产生了对部分财物的受贿故意，受贿的数额以未退交的部分财物数额为准。