【内容提要】传统犯罪帮助行为在网络空间呈现出全新特性，对于传统刑法制裁体系带来严重冲击。当前，刑事立法、司法为制裁网络犯罪帮助行为建立的“单向双轨三核”应对模式存在着单向基本思路偏颇、刑事法网不严、责任认定失位的缺陷。树立双向思维模式、扩大罪名体系制裁犯罪以及完善共犯责任、正犯责任、平台责任三类责任的评价体系，是实现网络社会背景下帮助行为刑事制裁体系科学化的必然选择。
【关键词】网络犯罪 帮助行为 共同犯罪 共犯的正犯化

　 网络犯罪不是独立于传统犯罪的新型犯罪，而是犯罪这一人类社会的顽疾在信息时代的必然发展。技术性是网络的基本特征之一，网络技术对于网络空间中行为的实施起着决定性的作用，传统犯罪中，作为复杂犯罪形态分工之一的帮助行为，在信息时代悄然成为网络犯罪必不可少的重要组成部分，作为帮助行为的信息网络技术支持行为和作为实行行为的直接侵害法益行为的结合，已经成为信息时代犯罪的典型形态。与传统犯罪的帮助行为不同，网络空间中的犯罪帮助行为（以下简称“网络犯罪帮助行为”）在犯罪中具有全新的特性和地位，如何合理评价网络犯罪帮助行为，是信息时代犯罪更新给刑法带来的全面挑战，也是刑事立法、司法无法回避的最为棘手的问题。

一、网络犯罪帮助行为的全新特性和刑法挑战⑴
　　在犯罪全面网络化的背景下，网络犯罪帮助行为在社会危害性和行为的独立性上都呈现出全新特性，给传统犯罪帮助行为的刑法评价体系和制裁体系带来了全面的挑战。
　　（一）帮助行为的网络时代发展——危害性的超越和独立性的突破
　　信息技术支持是网络犯罪实施必须的、也是最为重要的因素，网络空间中大量的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为越来越重要，已经逐渐占据了主导地位，开始突破帮助行为在犯罪中的从属地位，并主导犯罪和引领犯罪。
　　1．帮助行为的危害性超越了实行行为的危害性
　　传统犯罪中，由于实行行为才是直接触犯法律所保护的利益的行为，实行行为的危害性普遍大于帮助行为的危害性，但是，网络犯罪帮助行为的危害性却往往远大于实行行为的危害性，造成此种现象的原因关键在于两个方面：
　　第一，帮助行为是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素。网络空间的技术性决定了帮助行为的重要性。网络空间是一个“技术为王”的空间，最早的网络犯罪往往都是高智商犯罪，主要表现为少部分网络技术精英实施的各类网络攻击行为，因此，早期网络空间的技术性是阻隔普通犯罪人实施网络犯罪的天然技术鸿沟，一般人不具备实施网络犯罪专门信息和网络技术，因此，网络犯罪数量整体可控，特定网络空间中的安全状态和利益能够保障。但是，随着网络社会的发展，网络技术越来越普及，网络空间中出现了大量的向一般公众提供用于实施网络犯罪技术支持的行为，使得一般公众实施网络犯罪成为可能。可以说，帮助行为成为绝大多数网络犯罪的关键因素，也是当前网络犯罪泛滥的主要推动力之一。
　　第二，帮助行为借助网络特性实现“一对多”帮助。网络时代的便捷通讯促成了一对多帮助的实现。一般在现实空间中，对于犯罪行为提供帮助，需要一定的时间和成本，帮助行为多为“一对一”的帮助，帮助的范围极为有限，但是，网络空间改变了这一状况，网络将世界连成一体，通过网络便捷的传输性和无限的复制性，使得“一对多”的帮助成为可能。行为人只需将实施相应犯罪的方法、技术、程序等信息发布到网上，很快将会有难以计数的个体获得该信息，而在获得该信息的同时，也就跨越了网络犯罪的技术门槛，网络犯罪的帮助行为可以给大范围的潜在犯罪人提供实施犯罪的资源，而这种大范围给法益带来的危险和现实损害是单一的网络犯罪实行行为所难以企及的。
　　2．帮助行为独立性突破了传统的从属地位
　　传统刑法理论和司法实践中一般认为，帮助行为依托于实行行为而存在。然而，这一对于共犯行为的习惯性认定标准，在网络空间中却产生了一定的异化，可以说网络空间改变了帮助行为在共同犯罪中所处的物理结构和评价地位，甚至已经在一定程度上超越了共同犯罪的框架。因此，虽然为网络犯罪提供信息技术支持的行为，在性质上属于网络犯罪实行行为的帮助行为，但实际上，它并不依附于实行行为，更多的情况下，网络犯罪的帮助行为是以独立的状态存在的，这种独立性主要表现在：
　　第一，帮助行为人主观独立于实行行为人。传统犯罪中的实行犯和帮助犯的犯罪主观层面基本上是一致的，二者之间在主观上具有共同实施某一犯罪的故意，而且彼此之间存在意思联络，认识到彼此之间在协作共同实施犯罪行为。然而，由于网络空间的虚拟性，帮助行为人和实行行为人往往都隐藏在各自的虚拟身份之后，通过网络的资源和信息共享机制，网络空间中充斥着大量的有助于实施犯罪的技术、数据和平台，而利用上述技术支持的实行行为人与提供上述技术支持的帮助行为人之间并不需要意思联络。同时，虽然帮助行为人和实行行为人客观上都参与到了犯罪之中，但是二者的目的和动机往往亦不相同，前者可能是出于谋取经济利益或者单纯的技术炫耀，而后者的目的一般是直接侵害特定的法益获取特定的非法利益。
　　第二，帮助行为客观独立于实行行为。传统犯罪体系中，帮助行为成立犯罪大部分依托于实行行为的基本犯罪构成，通过共同犯罪修正的犯罪构成成立犯罪，因此，客观上帮助行为往往是依附于实行行为，为实行行为的实施提供便利，相互配合以共同实现犯罪行为。而网络犯罪中的帮助行为和实行行为客观上并不是高度统一的，实际上表现的极为松散。一方面，二者的实施不具有同时性，实行行为人在网络空间中获取的信息技术支持往往是帮助行为人长时间以前就发布到网络空间中的，两类行为实施的时间并不同步；另一方面，二者的共同配合并不具有必然性，网络空间中的帮助行为是通过一种广泛传播方式来实施的，而网络的实行行为人获得帮助并不具有必然性，有时实行行为人是同时寻找多种技术帮助，获取特定的技术帮助具有偶然性，并且可能同时利用了多种技术支持来实现犯罪的实行行为。
　　（二）网络社会帮助行为异化引发的刑法挑战——共犯评价模式的滞后
　　网络空间中的信息技术支持行为和传统社会共同犯罪中的帮助行为相比较而言，开始展现出强烈的异化性，它的危害性、相对独立性都更为突出，已经直接冲击了刑法基本理论，靠传统的共犯评价模式已经无法体现出刑法的非难立场，难以实现有效的制裁，对于刑法规范的可适用性形成了挑战。
　　1．帮助行为人的“主犯化”——“从犯”评价模式的滞后⑵
　　传统刑法评价体系中，对于大部分帮助行为人是通过共同犯罪中的从犯进行评价的，而基于网络帮助行为的全新特性，网络空间中的帮助犯呈现出“主犯化”倾向。网络空间中帮助犯的主犯化，是指在网络共同犯罪中，帮助犯作为提供网络技术支持的主体在整个犯罪链条中起到主要作用，在刑法的规范评价中应当将其视为主犯。帮助行为在犯罪中起到主要作用，帮助行为的危害性大于实行行为的危害性，这显然与传统的认识相冲突，然在，在网络空间中这却是一个不争的事实。
　　网络空间中帮助行为人逐渐呈现出主犯化趋势的表现是：一方面，从社会危害性来看，网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性。帮助行为的危害性大于实行行为的危害性，这在传统共同犯罪中几乎不可能存在，在网络共同犯罪中却是普遍存在的现实。与传统共同犯罪不同的是，网络帮助行为代替实行行为已经占据了共同犯罪的中心位置。另一方面，从网络空间中帮助行为人所起的作用来看，网络空间中任何行为都无法脱离技术支持。例如，看似简单的收发电子邮件行为，如果脱离网易、新浪、微软、谷歌等公司提供的电子邮件网络客户端的技术支持，一般社会公众根本难以实现，网络犯罪亦是如此，任何网络犯罪行为的实施都需要获得技术支持，而这种技术支持往往来自于他人。有了足够有效的技术支持，网络犯罪的实行行为会大幅的简化。因此，越来越多的为网络空间提供技术支持的帮助行为在网络犯罪中开始起到主要作用。基于帮助犯在共同犯罪中所起的作用和表现出的严重社会危害性，完全有可能将其作为“主犯”去评价。
　　2．帮助行为人的“独立化”——“共犯”评价模式的缺失
　　传统刑法评价体系下，实施帮助的行为人往往被视为共同犯罪人，在共同犯罪内部承担刑事责任。然而，根据传统刑法理论，相当一部分网络技术帮助行为是无法纳入到共同犯罪框架中进行评价的。
　　第一，个体实行行为危害性不足以成立犯罪的情况。网络帮助行为的危害性体现为一对多的帮助，为他人实施犯罪提供犯罪资源，这是帮助行为具有严重的社会危害性的重要原因。但是这种一对多的帮助并不意味着获得其帮助的每一个具体的实行行为必然成立犯罪。在我国违法和犯罪二元化并存的立法模式之下，现行刑法中规定的犯罪行为是质与量的统一，许多行为只有在达到一定的定量标准后才能成立犯罪。以侵犯著作权罪为例，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其计算机软件的行为，只有在数量达到500份时才能构成犯罪，低于500份的行为只能视为一般的违法行为，此时，为这种违法行为提供技术帮助的行为也无法成立共同犯罪，因此，即便是同时为多个类似的行为提供技术帮助行为，即使所有的被帮助者实施的传播盗版软件的总量达到数万份，但是，由于每个具体的传播行为不成立犯罪，因此，提供技术帮助的行为仍然不能成为共同犯罪中的帮助犯。
　　第二，帮助行为人和实行行为人不具有意思联络的情况。借助网络的虚拟性和技术性，不需要借助现实社会的实际接触，网络空间各种信息可以实现充分地共享和传播，由此帮助行为和犯罪行为在主观上的联系不再需要过于紧密，甚至不再需要有意思联络。而根据我国刑法理论的通说，成立共同犯罪故意，共同犯罪人之间必须存在意思联络，在犯罪意思上相互沟通。⑶而网络犯罪的帮助行为人和实行行为人几乎不会存在实时的双向交流，帮助行为人仅是借助网络平台发布特定信息，而实行行为人仅是借助网络平台获取特定信息，二者之间不存在、也没必要有意思上的沟通；在一定程度上，网络空间中的帮助行为可以是一种缺乏意思联络的“片面共犯”，即行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。然而，我国刑法理论普遍不承认其是共同犯罪。⑷此时，如何有效评价具有严重危害性并对具体犯罪实行行为起到重要作用的网络帮助行为，显然给原有的刑法评价体系带来了严重冲击。

二、当前网络犯罪帮助行为异化的刑法反应模式考察
　　信息时代背景下，网络犯罪帮助行为的异化给传统刑法评价体系带来了严重的冲击，随着犯罪的整体网络化发展，此种冲击日益严重，对此，刑事司法和立法也开始尝试突破传统帮助行为的评价模式，结合网络犯罪帮助行为的危害性和独立性予以合理评价，并逐步建立了初步评价与制裁体系。
　　（一）司法反应模式体系：片面共犯和共犯正犯化的引入
　　网络犯罪的初期，司法机关对于网络犯罪帮助行为的回应方式是通过司法解释明确网络帮助行为的犯罪性质，⑸避免由于网络行为的虚拟性和技术性造成在司法适用中对于网络犯罪帮助行为的犯罪行为性质产生错误认识。此种做法实质上是一种提示性规定，依然按照传统犯罪帮助行为的评价模式，没有创制新的规则。而随着网络犯罪帮助行为异化的日益明显，司法机关开始通过司法解释对网络犯罪帮助行为进行了差异化的评价和制裁。
　　1．网络犯罪帮助犯评价中片面共犯的有限承认
　　为了有效地回应网络帮助犯由于缺乏意思联络引发的共同犯罪评价困难，最高司法机关有限度地承认了传统刑法理论所排斥的片面共犯，以实现对于网络犯罪帮助犯的充分评价。
　　第一，网络犯罪帮助犯成立片面共犯的司法确认。2010年初颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释（二）》）中首次承认了网络帮助行为可以缺乏“双向的意思联络”，仅以“单向明知”与实行行为人成立共同犯罪，这一司法解释打破了我国传统刑法理论界不承认片面共犯的惯例。《淫秽电子信息解释（二）》第7条规定：“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：（一）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；……（六）造成严重后果的。”该条司法解释是司法机关首次表明，在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中承认片面共犯的成立。随后，最高司法机关在2010年颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪意见》）第2条、2011年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机信息系统解释》）第9条中分别又在特定犯罪领域认可网络犯罪帮助行为可以成立片面共犯。
　　第二，片面共犯成立的特殊情节因素条件。需要注意的是，上述三个司法解释在承认“片面共犯”的同时，也普遍进行了一定的限制。根据传统的共同犯罪理论，共同犯罪的刑事责任是以实行行为为主、危害后果为辅的“部分行为全部责任”，帮助行为帮助程度的大小强弱，一般不能影响是否成立共同犯罪，而只能影响量刑，而上述三个司法解释在规定帮助行为成立片面共犯时，又都同时规定了成立片面共犯的帮助行为的情节必须要比成立普通共犯帮助行为严重，这也说明了司法机关对于网络犯罪帮助行为成立片面共犯是一种有限承认。
　　2．网络犯罪帮助犯“正犯化”的司法突破
　　片面共犯仅能解决网络提供信息技术支持都缺乏意思联络而无法成立共同犯罪的问题，但是，网络犯罪帮助行为人的刑事责任依然要依托于实行行为人实现，无法充分回应网络犯罪帮助行为“一对多”特性引发的帮助行为整体危害性巨大和单独接受帮助的实行行为人行为危害性有限的差异问题。
　　第一，网络犯罪帮助犯成立正犯的司法突破。《淫秽电子信息解释（二）》中第3条规定：“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。……”。第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”。第5条规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚……”。第6条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”。《淫秽电子信息解释（二）》对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁，不再考虑其所帮助的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题，不再以共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价，在传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪两个罪名中实现了帮助犯的正犯化。
　　第二，司法解释引入帮助犯正犯化的慎重。需要指出的是，虽然“共犯的正犯化”比片面共犯更能有效地评价和制裁网络犯罪帮助行为，但是，“共犯的正犯化”这一司法对策，目前仅存在《淫秽电子信息解释（二）》中，后续的《网络赌博犯罪意见》和《计算机信息系统解释》对于网络犯罪帮助行为都是采取了片面共犯的对策，即便是在《淫秽电子信息解释（二）》中，对于“通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金或者提供费用结算服务”的帮助行为，也是适用片面共犯思路。由此可见，司法机关对于共犯的正犯化解释是较为慎重的。
　　（二）立法反应模式体系：正犯责任和平台责任的确立
　　现有的司法解释虽然可以通过扩张解释，以片面共犯和“共犯的正犯化”思路对于网络犯罪帮助行为进行一定的回应，但仅能针对个别具体犯罪领域，无法回应网络犯罪帮助行为的全面挑战，因此在一定的司法经验积累后，立法机关亦做出了回应，通过两次立法修正，增设了三个相关罪名，通过立法进一步明确了网络犯罪帮助犯的正犯责任和网络服务提供者的平台责任。
　　1．网络犯罪帮助行为人“共犯的正犯化”的两次立法回应
　　对于共犯的正犯化立法，1997年刑法制定时就有所涉及，例如，资助危害国家安全犯罪活动罪和协助组织卖淫罪都是共犯的正犯化理念的体现。2009年颁行的《刑法修正案（七）》在《刑法》第285条第3款增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，该罪名是网络犯罪帮助行为领域的共犯正犯化立法尝试，通过立法的形式实现了对非法侵入计算机信息系统和非法控制计算机信息系统提供帮助行为的充分评价，具有开创性。然而，《刑法修正案（七）》仅对刑法分则中的一个具体罪名的帮助行为进行了回应，而网络犯罪帮助行为对传统刑法的冲击则是全局性的，不仅体现在计算机信息系统罪名领域，也体现在传统罪名领域，而期待“一罪一立法”的模式显然会造成立法资源的巨大浪费，因此，《刑法修正案（九）》在《刑法》第287条之二增设了帮助信息网络犯罪活动罪，规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”帮助信息网络犯罪活动罪可以视为所有为网络犯罪提供信息技术支持行为的兜底性罪名，是立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应。
　　而较为权威的《刑法修正案（九）》的立法解读中亦明确了该罪名是遵循了理论界多次倡导的共犯正犯化的立法思路：“一方面，网络犯罪通常具有跨地域特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯追究就会陷入被动。另一方面，传统共犯一般是‘一对一’的关系，而网络共犯通常表现为‘一对多’的关系。由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。鉴此，《刑法修正案（九）》第29条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则”。⑹可见，立法机关将该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一。
　　2．网络服务提供者“平台责任”的首次立法确立
　　《刑法修正案（九）》在《刑法》第286条之一中增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪，都是《刑法修正案（九）》针对网络空间中的信息技术支持行为设立的新罪名，立法者显然是想以上述两个罪名为基础构建网络帮助行为犯罪的刑法罪名体系，两个罪名之间存在特定内在联系。帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体是一般主体，包括所有为网络犯罪的信息技术支持的提供者，而拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体是网络服务提供者，属于特殊主体，是针对这一特殊主体设定了特殊的责任。
　　网络服务提供者是相对于网络用户而言的，结合现有法律规定，与一般网络用户相比，网络服务提供者属于专门从事互联网服务的主体，在网络空间中为公众提供互联网服务，聚集大量的网络用户，具有一定的公共服务属性。网络服务提供者是网络平台的缔造者和管理者，而网络平台则是当前网络社会结构中的枢纽所在，网络服务提供者的行为对于确保网络社会安全有序具有重要影响，网络帮助行为“一对多”的特性在网络服务提供者的行为中更加明显。有鉴于此，刑事立法将网络服务提供者与一般的网络信息技术提供者相区分，分析拒不履行信息网络安全管理义务罪的4种成立犯罪的具体情形可以发现，网络服务提供者成立犯罪不再依托于网络空间中特定的其他犯罪行为，而是直接对自己所提供服务、所管理的平台中出现的危害后果承担刑事责任，与帮助信息网络犯罪活动罪的“正犯责任”相比，拒不履行信息网络安全管理义务罪的“平台责任”的独立性显然更加明显。
　　（三）刑法反应模式的整体考察：“单向双轨三核”模式
　　结合上文的分析，当前刑事立法和司法对于网络犯罪帮助行为异化的整体对策可以称之为“单向双轨三核”模式。
　　1．以“独立化”为单向基本思维模式
　　“单向”是指无论是司法还是立法的基本思维模式都是以网络犯罪帮助行为的“独立化”为方向，这体现了整个刑法体系对于网络犯罪帮助行为独立性特性的认同，当前的刑法反应体系中，网络犯罪帮助行为的“独立化”体现由弱到强，依次表现为：（1）“片面共犯”司法解释的引入使帮助行为主观上相对独立，但依然依托在共同犯罪中评价；（2）“共犯的正犯化”的司法突破使帮助行为独立于实行犯，但依然依托于实行行为的具体罪名；（3）“共犯的正犯化”立法确立的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪，让罪名独立于实行行为罪名，但在危害性判断上依然依托于实行行为；（4）“平台责任”立法确立的拒不履行信息网络安全管理义务罪具有最强的独立性，不仅罪名独立，同时在危害性判断上亦不需要考察利用其帮助的实行行为，而是直接以平台产生的危害后果确定。
　　2．以立法完善和司法能动实现双轨并存
　　“双轨”是指目前对于网络犯罪帮助行为依然是刑事立法和刑事司法双轨并行。司法机关最早开始直观感受到它对于传统刑法的冲击，因此，司法机关最早尝试对于网络犯罪帮助行为的异化进行一定的回应。长期以来，我国对于网络犯罪帮助行为的制裁是以司法为主导的，但在《刑法修正案（九）》生效后，态势为之改观，帮助信息网络犯罪活动罪显然将作为制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名，立法的作用亦开始凸显。然而，帮助信息网络犯罪活动罪实际上属于一种“兜底性罪名”，主要适用于无法以共同犯罪评价的网络犯罪帮助行为，一定程度上可以视为一个新型的“口袋罪”，所以，立法机关亦较为谨慎，设定了较轻的法定刑。未来对于许多情节严重的网络犯罪的帮助行为依然要依托于司法解释，在共同犯罪中进行评价。
　　3．以三类责任为核心构建刑事责任体系
　　“三核”是指目前我国对于网络犯罪帮助行为的刑法评价和制裁可以依据共犯责任、正犯责任和平台责任三种责任进行不同评价：（1）共犯责任是在传统帮助行为成立共同犯罪的基础上，通过司法解释承认部分网络犯罪帮助行为可以成立片面共犯，以适应网络犯罪帮助行为的特性。（2）正犯责任是通过司法解释和立法修正使帮助犯的正犯化予以实现。在司法层面，通过司法解释将部分网络犯罪帮助行为直接以它所帮助罪名的实行行为追究刑事责任；在立法层面，通过增设新罪名，直接将特定的网络犯罪帮助行为规定为新的罪名。（3）平台责任是在正犯责任的基础上的进一步延伸，将建立、管理网络平台的网络服务提供者视为特殊主体，特定情况下，对于网络平台中出现的危害后果，直接追究网络服务提供者的刑事责任。
　　也就是说，根据具体所涉及罪名和主体的不同，网络空间帮助行为的提供者，可能作为共同犯罪中的帮助犯被评价和制裁，亦可能独立作为实行犯被评价和制裁，还可能由于具备网络服务提供者身份，而依照“平台责任”成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。

三、当前网络犯罪帮助行为刑法回应模式的缺陷和不足
　　“单向双轨三核”应对思路作为一种初创的探索模式，能够缓解但并未能完全解决网络犯罪帮助行为的全新特性给刑法体系带来的冲击，仍然存在较为明显的缺陷和不足。
　　（一）“单向”模式中帮助行为人“主犯化”特性的忽视
　　上文已述，网络犯罪帮助行为异化给传统刑法带来的冲击体现在两个方面：（1）在犯罪的作用层面，帮助行为人重要性提升，不再适宜以从犯评价；（2）在犯罪的结构层面，帮助行为人独立性提升，不再适宜以共犯评价。当前的以“独立化”为单向基本思维模式仅回应了第二个方面的问题，而对于帮助行为人“主犯化”的特性则完全忽视。
　　1．共同犯罪视野下帮助行为刑法评价的弱化
　　现有模式下，为了回应网络犯罪帮助行为的异化趋势，司法机关对于网络犯罪帮助行为成立片面共犯采取了“有限承认”的模式，对于片面共犯的成立设置了远超出一般共犯成立的条件。例如，《淫秽电子信息解释（二）》第7条规定，网络帮助行为人成立片面共犯，需要向十个淫秽色情网站提供资金；《网络赌博犯罪意见》第2条规定，网络帮助行为人成立片面共犯，需要为十个赌博网站投放广告；《计算机信息系统解释》第9条规定，网络帮助行为人成立片面共犯，需要提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具十人次以上。显然上述成立片面共犯的严苛条件是成立普通共同犯罪所不需要的，网络帮助行为的刑法评价明显被弱化，严重违背了网络犯罪帮助行为人“主犯化”的客观趋势。
　　2．正犯化罪名视野下帮助行为刑法评价的弱化
　　通过帮助犯正犯化，部分网络犯罪帮助行为脱离了共同犯罪，实现了独立罪名评价，但是它所具有的重要性和严重危害性并未改变，此时帮助行为人的“主犯化”特性应当体现为，独立化罪名的刑法评价严厉程度至少应当不低于原来依附的实行行为的罪名。然而，独立化的网络犯罪帮助罪名在评价上同样存在着弱化的特点。例如，《刑法修正案（七）》新增的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，虽然在法定刑上与非法获取计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪一致，但根据《计算机信息系统解释》第3条的规定，必须具有以下六种情形之一才能成立犯罪：“（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（六）其他情节严重的情形。”由此可以发现，单独成立提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪比成立非法获取计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪的共犯要求更为严格。
　　刑法将特定帮助行为实行行为化，本是用于更有效地制裁此类行为，类似于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的关系：“立法上为了防止法官引用从犯的规定，对帮助犯处罚过轻，而在该条第3款将协助组织卖淫的行为规定为独立的罪名，协助组织卖淫行为和组织卖淫行为之间就不再有共犯与正犯上的从属关系。”⑺但是《计算机信息系统解释》第3条的规定，却会造成大量帮助行为会成立非法获取计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪的共犯，却无法成立提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。同时，《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑仅为三年有期徒刑，由此也可以发现，立法机关尚未深刻认识到网络犯罪帮助行为所具有的严重危害性。
　　（二）“双轨”模式下帮助行为罪名体系的适用“盲区”
　　现有的网络帮助行为罪名体系包括两个层面：（1）一般罪名层面。理论上网络犯罪帮助行为可以通过共同犯罪，成立刑法分则的所有一般罪名；（2）专有罪名体系。包括帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，其中前者是基础性罪名，而后两者分别体现了立法对于特定领域的网络帮助行为的特殊制裁。然而，现有立法建立的罪名体系，并未织就严密的刑事法网，部分网络犯罪帮助行为依然无法在现有模式下予以有效的刑法评价，现有罪名体系存在无法制裁的空白领域。
　　1．个体实行行为定量因素不足时的制裁空白
　　专有罪名体系中，帮助信息网络犯罪活动罪属于兜底性罪名，在整个网络帮助行为罪名体系中起到严密刑事法网、避免放纵具有严重危害性的帮助行为的功能。然而，成立该罪需要在主观上满足明知他人利用信息网络犯罪，客观上具备为犯罪行为提供信息技术支持行为。因此，尽管这一罪名遵循了帮助犯正犯化的立法理念，但实际上帮助行为成立犯罪依然要以其所帮助的行为成立犯罪为前提条件。然而，由于我国行政违法与刑事犯罪二元化的立法模式，网络帮助行为在进行“一对多”帮助时，存在接受其帮助的个体实行行为的危害性无法成立刑事犯罪，但是网络帮助行为引发整体危害性巨大的情形，由于此时实行行为不构成犯罪，则无法成立帮助信息网络犯罪活动罪。例如，快播公司总经理王某明知他人利用快播软件传播淫秽信息，依然提供快播软件技术支持，被以传播淫秽物品牟利罪提起公诉。⑻有学者提出，在《刑法修正案（九）》生效后，对于此类行为可以直接以帮助信息网络犯罪活动罪处罚，“不需要在实体上与实行犯罪的行为主体上进行责任捆绑……”。⑼对此笔者不能认同。快播总经理王某成立帮助信息网络犯罪活动罪，必须证明王某主观上明知他人利用快播软件实施传播淫秽物品的犯罪，同时必须查清利用快播软件传播淫秽物品的实行行为人的危害性程度足以成立犯罪，假设最后查证有十万人利用了传播淫秽视频的行为，但是每个行为人传播的淫秽视频都达不到司法解释规定的成立犯罪的数量标准，此时，尽管快播软件客观上导致了数百万部淫秽视频的传播，且王某对于该事实具有明确认识，但依然无法认定王某成立帮助信息网络犯罪活动罪。实际上，本案中王某能够成立传播淫秽物品牟利罪，是依托于《淫秽电子信息解释（二）》创制的传播淫秽物品牟利罪的“共犯的正犯化”规则。然而，当前仅有传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪可以通过司法解释实现“共犯的正犯化”处置，对于其他犯罪领域，依然存在大量的无法制裁的网络犯罪帮助行为。
　　2．个体实行行为定性因素缺失时的制裁空白
　　帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪对象限定为“犯罪人”，即成立帮助信息网络犯罪活动罪时要先确定存在接受帮助成立犯罪的犯罪人，然而，由于司法实践的复杂性，存在着大量客观上提供信息网络技术支持危害性巨大、但无法确定犯罪人存在的情形，整体可以分为两种情况：（1）由于证据等问题，无法确定实行行为人身份或查明具体实行人责任的。例如，为以营利为目的传播侵权作品的网站提供网络技术支持，网站建立者在国外无法确定其身份的，此时由于无法确定网站建立者的身份，也就无法认定其具有“犯罪人”的性质；（2）由于主体不符合，实行行为人无法成立犯罪的。例如，向未满16周岁的未成年人提供网络诈骗的信息技术支持的，此时同样无法认定实行行为的“犯罪人”性质。尽管此时该行为在危害性上比向成年人提供的更为严重，但却无法成立帮助信息网络犯罪活动罪⑽。
　　（三）“三核”模式中帮助行为刑法评价的失位
　　当前的刑事立法、司法模式下，不同的网络犯罪帮助行为的刑法评价都是通过共犯责任、正犯责任和平台责任来实现的，但是三种责任在适用范围、定位和界定上依然存在较大的弊端，进而造成了刑法对网络犯罪帮助行为的评价失位。
　　1．共犯责任评价范围狭窄
　　网络犯罪帮助行为由于与实行行为在意思联络层面较为薄弱，因此司法解释引入了“片面共犯”。然而，司法解释并没有直接规定特定网络犯罪帮助行为人可以与实行行为人之间不具有意思联络。结合现有司法解释规定可以发现，最高司法机关对于特定网络犯罪帮助行为成立片面共犯的规定模式是“明知他人实施特定犯罪+依然提供特定网络信息技术支持行为+具备特定的严重情节：属于（认定、成立）共同犯罪”。
　　那么随之而来的问题是，上述模式中的规定究竟是属于法律的提示性规定还是专门的扩张化司法解释？如果是前者，实质上是将几类典型共同犯罪形态专门列出的注意规定，网络犯罪帮助行为人成立共同犯罪行为，依然要依照传统的共同犯罪理论认定，需要具备意思联络；如果是后者，那么只有具备上述模式规定的条件，即可成立共同犯罪，不需要再受传统共同犯罪理论的制约。笔者认为，此种司法解释模式应当属于后者，是成立片面共犯专门的扩张化司法解释规定。因为如果是前者，根据传统的共同犯罪理论成立共同犯罪，根本不需要再专门规定“特定的严重情节”。由此可以看出司法机关的态度：特定网络犯罪帮助行为成立片面共犯必须同时具有“特定的严重情节”。至于其他类型的司法解释，例如2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”由于不具备“特定的严重情节”，在诽谤等犯罪中，网络犯罪帮助行为无法成立片面共犯。
　　因此，当前网络犯罪帮助行为成立片面共犯仅仅限定在《淫秽电子信息解释（二）》第7条、《网络赌博犯罪意见》第2条、《计算机信息系统解释》第9条中所规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，开设赌场罪，非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和破坏计算机信息系统罪六个具体罪名中。而网络社会背景下，犯罪帮助行为的网络异化是全方位的，几乎所有的传统犯罪都在网络空间中展开，因此都会面临网络犯罪帮助行为共同犯罪认定困难问题，仅依靠目前六个罪名显然无法充分实现片面共犯责任的评价。
　　2．正犯责任刑法定位模糊
　　当前模式下，正犯责任的定位存在着一个明显的模糊地带，即帮助行为人单独成立正犯，是否以其帮助的实行行为人成立犯罪为前提？从司法解释中引入的“共犯的正犯化”来看，所表明的态度是不需要。例如《淫秽电子信息解释（二）》第5条规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”。网站建立者、管理者成立传播淫秽物品罪的正犯，不需要利用其网站传播淫秽物品的行为人成立犯罪。同样的，立法最早确立的网络犯罪帮助行为人正犯化的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中也明确了成立犯罪，不仅包括帮助他人实施犯罪情形，也包括帮助他人实施一般违法行为的情形。
　　但是，帮助信息网络犯罪活动罪却又明确了成立该罪必须主观上认识到是为犯罪行为提供帮助，客观上为犯罪行为亦提供了帮助，明确了网络犯罪帮助行为成立正犯仍需以具体实行行为成立犯罪为前提。而正犯责任的引入，正是为了回应网络犯罪帮助行为中存在大量的实行行为无法确定危害性程度，或者受帮助的实行行为整体危害性大但个体危害性较小的情形，如果必须确定实行行为成立犯罪，那么用片面共犯责任就可以解决这一问题，为何又要引入正犯责任？正犯责任定位的模糊显然会在司法实践中造成困惑。
　　3．平台责任的司法适用可能会混乱
　　成立拒不履行信息网络安全管理义务罪需要同时具备“不履行信息网络安全管理义务”、“监管部门责令采取改正措施而拒不改正”、“造成特定的严重后果”三项条件。其中第一项是成立犯罪的行政违法前提，第三项是成立犯罪的严重危害后果，二者的定位相对清晰，但是第二项则具有特殊的两重性：一方面，“拒不改正”具有客观方面的行为特征，属于一种不作为的犯罪行为；而另一方面，“拒不改正”又被多个司法解释确立为一种主观推定明知的情形。例如，《淫秽电子信息解释（二）》第8条规定，“实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；……”，类似的还有，《网络赌博犯罪意见》第2条的规定：“实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；……”。
　　因此，拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪状中就明确了行为人主观上具有一种“明知”，然而，明知的内容应当是什么，罪状中并没有明确提示，因此就出现了以下两种解读：（1）明知自己未履行信息网络安全管理义务，但由于过于自信或疏忽大意，被监管部门责令改正后依然不履行信息网络安全管理义务，继续提供网络服务，造成了特定严重后果的产生；（2）明知自己未履行信息网络安全管理义务的行为会造成特定的严重后果，但由于积极追求或放任特定严重后果的发生，被监管部门责令改正后依然不履行信息网络安全管理义务，继续提供网络服务，造成了严重后果的发生。前者实际上承认平台责任成立“过失责任”，是在共犯责任、正犯责任的基础上将网络犯罪帮助行为的制裁领域进一步深化；而后者实际上依然将平台责任限定为一种“故意责任”。然而此时成立本罪的同时，往往也都可以成立片面共犯或者帮助信息网络犯罪活动罪，此时将拒不履行信息网络安全管理义务罪单独设立的意义，也仅限于在行为主体是网络服务提供者时，可以不依托于实行行为直接成立罪名。因此，拒不履行信息网络安全管理义务罪的两种可能性解读，使得该罪名适用时会出现理解混乱，可能会直接动摇网络犯罪帮助性行为三种刑事责任的分工协作评价体系。

四、网络犯罪帮助行为刑法制裁体系完善的基本思路
　　人类从农业时代的法律规则发展到工业时代的法律规则发展，经历了数千年的积累和百余年的过渡，然而，信息时代不会再给我们同样的时间准备。网络犯罪的迅猛发展，匆忙应对的刑事立法、司法难免存在一定的缺陷和不足，需要不断地完善。对于当前网络犯罪帮助行为“单向双轨三核”模式存在的缺陷和弊端，短期内期待刑事立法层面再进行大规模调整显然不现实，问题的解决可能要依赖于司法调整。
　　（一）确立双向思维模式：正视网络犯罪帮助行为的“主犯化”发展
　　“主犯化”特性是基于网络空间的技术性特征和网络帮助行为的“一对多”所决定的，与传统犯罪帮助行为相比，网络空间帮助行为在犯罪链条中的作用和危害性显著提升，与其相对应的刑法评价亦应当从严，才能实现对网络犯罪帮助行为的有效刑事制裁。现有的刑法反应模式中，不仅没能实现从严评价，反而出现了明显的弱化倾向，与现实中网络犯罪帮助行为的发展趋势背道而驰。因此，必须调整目前的单向思维模式，在未来的刑事立法和司法中同时兼顾网络犯罪帮助行为的“独立化”和“主犯化”，确立双向思维模式。
　　1．明确一个基础问题：网络时代片面帮助犯危害性的提升
　　当前司法解释对于网络犯罪帮助行为人成立片面共犯的承认，都以其具有特殊严重情节为条件。这是基于一个传统刑法的基本判断——片面帮助犯的危害性普遍小于普通帮助犯。传统共同犯罪人之间的意思联络确实可以使共同犯罪人在主观上强化犯罪意图，客观上促进共同犯罪行为相互配合协作，因而是成立一般共同犯罪的必要条件，而缺乏意思联络的片面共犯的危害性则相对会减弱，因此，司法解释对于网络空间中片面帮助犯成立共同犯罪设定了高于普通帮助犯成立共犯的条件也就具有了合理性。
　　然而，网络帮助行为由于不具备意思联络而普遍表现为一种片面帮助，但并不意味着它的危害性的降低。实际上，网络帮助行为并不是“缺乏意思联络”，而是“不需要意思联络”，借助于网络空间的虚拟性和技术性，各种信息可以实现高速流转和充分共享，帮助行为人和实行行为人之间不再需要紧密的联系和配合，同样可以实现犯罪意图。在主观层面，网络空间犯罪行为的隐蔽性增加，犯罪帮助行为的提供和获得都躲在虚拟的身份背后，以无实体的信息流转形式实现，这比传统社会共同犯罪人之间的紧密意思联络更能强化犯罪人的主观犯罪意图；而在客观层面，互联网空间中帮助行为的实施和获取都更加便捷、简单、低成本，共同犯罪人之间不再需要紧密配合，亦不会影响犯罪行为的顺利实施。因此，网络犯罪帮助行为人与实行行为人之间不具有意思联络，是随着网络因素全面介入到人类社会共同发展的结果。近年来，传统具备最为严密组织形态的恐怖主义犯罪组织，内部成员之间也呈现出明显的松散化倾向，但这种松散化的隐蔽性更促进了恐怖主义犯罪危害性的日益提升。由此，相对于传统的帮助犯，在网络空间中缺乏意思联络的帮助犯的危害性不仅没有削弱，而是不断提升，这是共同犯罪网络化的全新特征。因此，传统的共同犯罪理论和刑事立法、司法的认识亦应当随之更新，调整当前司法解释中为网络犯罪帮助行为成立片面共犯而设定的过于严苛的情节要求，至少能够实现网络犯罪帮助行为人成立片面共犯和一般帮助犯成立共犯的同等评价。
　　2．实现共同犯罪的内部调整：特定帮助犯直接以主犯论处
　　鉴于网络犯罪帮助行为的“主犯化”的趋势，当以共犯责任追究网络犯罪帮助行为人刑事责任时，有必要将部分行为人视为共同犯罪中的主犯。那么随之而来的问题则是，我国刑法体系中帮助犯能否成立共同犯罪中的主犯？
　　现行《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”有学者提出，这一规定中的“起辅助作用的”从犯就是帮助犯，⑾此视角下，从犯与帮助犯之间成了包容关系，帮助犯无法成立主犯。但同时也有另外一种观点认为，帮助犯不一定都是从犯，帮助犯在共同犯罪中有时也会起到关键作用而成为主犯。⑿类似的观点认为，刑法中“在共同犯罪中起主要作用”之规定并没有说明帮助犯不能包含其中。⒀笔者认为，从某种意义来看，《刑法》第27条规定的“在共同犯罪中起到辅助作用”的从犯，并不一定就能够等同于帮助犯：（1）帮助犯和主犯是依据不同的分类标准对共同犯罪人所作的分类，帮助犯和主犯的外延当然有交叉的可能，帮助犯完全也可以成为主犯。（2）“辅助作用”从严格解释上来看未必就完全等同于“帮助行为”所产生的“作用”，“辅”字的原意为夹在车轮外旁的直木，每轮二木，用以增加车轮载重支力。辅助一词本身就体现出了作用的从属性，而帮助作用在地位上明显要较辅助独立，实际上当帮助行为在共同犯罪中发挥主要作用时，对其作用的评价明显就不再适合用“辅助”一词，因此，我国刑法体系的帮助犯不限定为从犯，帮助犯完全存在成立主犯的空间，只不过在现实社会中的共同犯罪鲜有帮助犯成立主犯的情形，然而，当前网络空间中帮助犯正逐渐呈现出主犯化的趋势，因此，司法机关应当打破固有认识限制，对于确实在共同犯罪起到主要作用，行为危害性较大的网犯罪帮助犯，直接认定为共同犯罪的主犯，准确评价网络犯罪帮助犯的刑事责任。
　　3．加强正犯化罪名的刑事制裁严厉性：“情节严重”的重新司法解读
　　将特定网络犯罪帮助行为增设为独立化罪名，应当成为回应网络犯罪帮助行为危害性提升的重要立法举措，这也是帮助犯正犯化立法的应有之意。“当通过刑法总则所规定的对帮助犯的处罚已经不能满足保护法益的要求时，立法者往往将帮助行为类型化并直接规定为正犯，赋予其独立的罪名，通过这种方法严厉打击此类犯罪。”⒁
　　立法上通过帮助犯正犯化增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪未能体现出应有的严厉评价，为了有效发挥共犯正犯化立法回应功能，有必要提升上述两个罪名刑事制裁的严厉性。对特定犯罪行为刑事制裁的严厉性通过两方面来体现：（1）设置较高的法定刑，（2）设置较低的入罪标准。对于前者，尽管目前两个罪名的法定刑都普遍偏低，特别是帮助信息网络犯罪活动罪作为兜底型罪名，它的法定刑设置的固有缺陷更加明显，但是，对于该问题只能期待下次立法修正时立法立法机关予以修正。而短期的解决思路应当集中于“入罪标准”的降低层面，而提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪，在罪状中对于成立犯罪都规定了“情节严重的”这一开放性的入罪标准，完全可以通过司法解释对于“情节严重”的解读来实现降低入罪标准，实现更为严厉的刑事制裁。
　　以《计算机信息系统解释》第3条为例，它对于成立提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的“情节严重”具体标准可以分为两类：（1）提供程序、工具的人次，依据情况不同至少要提供五人次以上才能构成犯罪；（2）违法所得数额5千元或造成经济损失数额1万元，该数额与该罪的实行行为罪名——非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪入罪标准具有一致性。由于该标准过高，因此，当行为人为他人提供程序、工具一次，或者与实施侵入、非法控制计算机信息系统的实行行为人合计违法所得在5千元、但仅分得部分时，能够成立非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪入罪的共犯，但却无法以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪。所以，，有必要在后续的司法解释中对于上述标准重新调整，确立“提供程序、工具一人次以上”+“客观上造成了足以成立获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的严重后果的”的新入罪标准模式，从而体现刑法的严厉评价，也避免了上述的司法尴尬。
　　同样，对于帮助信息网络犯罪活动罪入罪标准的司法解释，同样应当遵循上述思路，这也符合该罪的立法初衷，“由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。”⒂实现对于网络犯罪帮助行为的从严评价，实现帮助犯正犯化加强社会防卫的功能⒃。
　　（二）扩大立法罪名体系制裁范围：严密制裁网络犯罪帮助行为的刑事法网
　　制裁网络犯罪帮助行为的罪名体系的最大疏漏在于作为兜底型的帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围过窄，有必要通过扩张化的司法解释，填补刑事制裁空缺，严密刑事法网。
　　1．扩大帮助信息网络犯罪活动罪制裁范围的司法实现途径
　　从罪状上来看，帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪对象仅限于“犯罪人”，导致了它的适用范围较为有限。为了解决这一困境，司法机关应当充分发挥司法能动性，在后续出台的司法解释中，对帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”进行扩张化解释，基于行为的客观性质进行分析，在解释理念上将此处的犯罪视为一种“具备刑法分则客观方面性质特征，具有社会危害性的行为。”即不再从严格的形式意义上去解读帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”：一方面，仅从受帮助行为的性质去认定，而不去考察受帮助行为危害性的大小，避免了基于网络帮助行为“一对多”的特性引发的个体受帮助行为危害性不够的评价困境；另一方面，仅从受帮助行为的客观方面来分析，而不去考察受帮助行为人的主体因素，可以将向不具备刑事责任能力主体提供信息网络技术支持的行为纳入到帮助信息网络犯罪活动罪的制裁范围。
　　2．扩大帮助信息网络犯罪活动罪制裁范围的合理性分析
　　对于帮助信息网络犯罪活动罪罪状中的“犯罪”进行扩张化司法解释，具有刑法理念上的合理性：（1）从禁止类推适用原则来看。基于我国特殊的行政违法和刑事犯罪的二元化模式，犯罪在定量标准上本来就具有相对确定性，仅从行为性质上对于“犯罪”进行解释并没有突破一般国民的可预测性。而从实践中来看，也不可能期待帮助信息网络犯罪活动罪都是在接受其帮助的行为人被生效判决有罪后再进行认定。因此，对于其罪状中的“犯罪”的认定也只能是一个相对的确定。（2）从刑法解释的体系性来看。将刑法条文中的“犯罪”进行扩大化的解释，在其他罪名中也有所体现，例如，《刑法》第312、条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，对于“上游犯罪”的性质，在刑法理论和司法实践中也都存在着将其扩大解释为“违法犯罪”的观点和做法。⒄（3）从刑法的谦抑性来看。对于帮助信息网络犯罪活动罪罪状中的“犯罪”进行扩张化司法解释，并不会造成罪名适用的扩大化倾向，因为成立本罪必须还同时满足“情节严重”的要求，司法解释完全可以通过对“情节严重”进行限定，避免本罪适用的过分扩大化。
　　（三）协调三类责任适用领域：构建网络犯罪帮助行为的完整刑事评价体系
　　限于司法经验的不足和立法的仓促，现有网络犯罪帮助行为的三类刑事责任存在着明显的刑法评价失位。明确三类刑事责任的内部关系，调整、完善三类责任的适用范围，是建构网络犯罪帮助行为完整刑事评价体系的必经途径。
　　1．网络犯罪帮助行为刑事责任体系结构的厘清
　　网络犯罪帮助行为的刑事责任体系由共犯责任、正犯责任、平台责任构成，为了实现对不同网络犯罪帮助行为的充分、有效评价，有必要改变目前零散、混乱适用的现状，遵循以共犯责任为基础，以正犯责任为补充，以平台责任为强化的思路，明确网络犯罪帮助行为的刑事责任体系结构。
　　第一，基础性责任——共犯责任。尽管网络犯罪帮助行为的异化对于传统共同犯罪规则和理论带来了严重冲击，但是必须承认，传统的共犯责任依然是评价各类网络犯罪帮助行为刑事责任的基础。虽然刑事立法和司法引入了正犯责任，并专门设置了兜底型罪名，但是依然无法取代共犯责任的基础作用：一方面，兜底型罪名的最高刑有限，对于严重犯罪的帮助犯难以在危害性层面予以准确评价；另一方面，兜底型罪名在实现立法“共犯的正犯化”的同时，也使得网络犯罪帮助行为犯罪的特殊性质被淡化。例如，对于危害国家安全罪、毒品犯罪等提供网络帮助行为，在共犯责任下最能够充分体现其犯罪性质，并且和后续的累犯、毒品再犯等量刑制度的适用相匹配。
　　第二，补充性责任——正犯责任。面临网络犯罪帮助行为的全面异化，仅以引入片面共犯的共犯责任无法实现全面制裁，因此，司法和立法创制的正犯责任将作为共犯责任的有利补充，它虽然属于补充责任，但却是直接针对网络犯罪帮助行为的异化而设计的。尤其是作为兜底型罪名的帮助信息网络犯罪活动罪，应当对于因网络异化而无法以共犯责任制裁的帮助行为人具有普遍适用功能，这也是前述提出扩大该罪名适用范围的初衷所在，通过该罪名确保刑事法网的严密，避免出现司法机关面对具有严重社会危害性的网络犯罪帮助行为“无法可依”的现实尴尬。
　　第三，强化性责任——平台责任。拒不履行信息网络安全管理义务罪是针对网络服务提供者设立的特殊罪名，该罪名是我国在刑事立法上首次引入了网络平台责任。对于网络空间中的一般帮助主体和网络服务提供者，《刑法修正案（九）》进行了正犯责任和平台责任的区分，平台责任实际上是正犯责任的发展，是基于网络服务提供者在网络社会中的核心作用而对网络服务提供者设立的更为严格的责任形态。平台责任实际上是一种强化责任，是对当前网络社会和网络犯罪最新发展趋势的立法回应，
　　2．网络犯罪帮助行为刑事责任适用范围的调整
　　明确了三种责任在网络犯罪帮助行为刑事责任体系的定位后，有必要以此为基础，对于现有三种责任的适用范围进行调整完善，改变目前三种责任适用缺失、混乱、冲突的现状。
　　第一，共犯责任中片面共犯的全面引入。共犯责任是基础性责任，司法实践中主要的网络犯罪帮助行为依然要依赖于共犯责任评价。基于网络犯罪帮助行为大量欠缺意思联络的特性，为了将其作为共同犯罪处罚，有必要引入片面共犯，而当前仅有三个司法解释规定的六个罪名，显然严重阻碍了共犯责任的基础性地位，期待以目前“一罪一解释”的模式来扩大成立片面共犯适用罪名的范围，不仅漫长，而且司法资源的耗费无疑是惊人的。因此，最高司法机关有必要尽快出台关于共同犯罪的总则性解释，顺应网络犯罪的发展潮流，将片面共犯全面引入网络犯罪帮助行为成立的各类共同犯罪之中。
　　第二，正犯责任中行为独立性的提升。正犯责任的核心是强化网络犯罪帮助行为的独立性，将其视为实行行为，对于由于自己行为引起的严重后果承担刑事责任，因此，网络犯罪帮助行为应当充分独立于接受其帮助的实行行为，《淫秽电子信息解释（二）》中对传播淫秽物品犯罪网络帮助行为的正犯化解释和刑法最早增设的正犯化罪名即“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”中，帮助行为成立犯罪都不以获得帮助的行为成立犯罪为前提。而帮助信息网络犯罪活动罪立法显然过于保守，依然要受帮助行为成立犯罪的限制，不仅弱化了正犯责任应有的独立性，也造成了正犯责任和片面共犯责任的适用冲突，一旦通过总则性司法解释将片面共犯全面引入后，帮助信息网络犯罪活动罪就会被空置。因此，有必要遵循前述的思路，通过扩张解释，提升帮助信息网络犯罪活动罪作为正犯责任的独立性，扩大其适用范围，并期待后续的立法对此能够进行根本性修正。
　　第三，平台责任中“过失责任”的确立。平台责任是基于正犯责任的强化责任，网络．帮助行为的“聚焦性”在网络犯罪平台帮助犯中更为明显，也更容易实现“一对多”的帮助，行为的危害性更加严重。因此，网络帮助行为中的“平台责任”有必要进行一定的强化。基于“平台责任”的定位，应当明确，拒不履行信息网络安全管理义务罪实际上是引入了一种“过失责任”，这也是刑事立法分别设立帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪的意义所在；如果依然将后罪视为一种“故意责任”，那么前罪在遵循前述扩张化解释思路后，将成为全面包含后罪的“一般罪名”，而二者的法定刑又完全相同，后罪的设立亦不再具有价值。因此，拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设，实际上是立法者出于对平台责任的强化，有条件地引入了“过失责任”⒅。
　　需要注意的是，“过失责任”的引入是从刑法对网络犯罪帮助行为评价递进式趋严的角度提出的，并不是将拒不履行信息网络安全管理义务罪限定为过失犯罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪在主观心理结构上，包括三个层次：第一层次，“不履行义务”的主观心理，可能是故意不履行，也可能是过失不履行；第二层次，“不改正”的主观心理，则无疑是故意不改正，因此，经过监管部门责令改正的前置条件后，行为人主观上不改正已经不具有成立过失的空间；第三层次，“造成严重后果”的主观心理，即对于《刑法》第286条之一所规定的“（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”四种严重后果的主观心理则是过于自信的过失和间接故意复合心理。具体而言，在认识因素上，网络服务提供者经过监管部门责令改正，应当已经认识到自己不履行义务的行为具有造成严重后果的可能性；在意志因素上，网络服务提供者对上述特定严重结果的发生是持放任的心态或者轻信避免的心态。由于行为人对严重后果可能发生具有认识，显然可以排除无认识的疏忽大意的过失，同时，如果网络服务提供者对于严重后果持积极追求的意志，则应当成立相应的传播型犯罪、泄露信息犯罪、妨害司法犯罪，而从拒不履行信息网络安全管理义务罪较轻的法定刑设置来看，显然也不是用于制裁积极追求严重后果的直接故意犯罪。因此，拒不履行信息网络安全管理义务罪可以说在一定程度上突破了故意和过失两种罪过泾渭分明的理论认知，引入了类似英美法系中“过于自信”和“间接故意”复合的“轻率”主观罪过。⒆实际上，基于法定犯领域中过于自信过失和间接故意往往界限模糊，引入复合罪过模式并非不可，《刑法修正案（八）》新增设的食品监管渎职罪的主观方面同样具有一定的复合性，⒇从中亦可看出我国立法机关开始突破固有的理论模式，尝试基于实践引入新的刑法评价模式。

【注释与参考文献】
　　[基金项目]本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目"信息时代网络法律体系的整体建构研究"（项目批准号：12JZD039）的阶段性成果。
　　⑴需要指出的是，当前网络犯罪的帮助行为中，依然存在传统的帮助行为，但是，网络信息技术支持是网络犯罪帮助行为的主要形态和最为鲜明的特征，是对传统刑法冲击的集中表现，也是本文所力图阐述的对象，因此，如未做特殊说明，本文中的网络犯罪帮助行为仅指在网络空间中为违法犯罪活动提供信息技术支持的帮助行为。
　　⑵文中的“帮助行为人”和“帮助犯”并不是同一个概念，前者是后者的上位概念。“帮助行为人”泛指为网络犯罪提供信息技术支持的行为人。根据具体情况的不同，其可能成立犯罪，也可能不成立犯罪；可能独立成立罪名，也可能同获得帮助行为的人成立共同犯罪。而“帮助犯”则是仅指成立共同犯罪人的情形。
　　⑶参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第165页。
　　⑷参见马克昌：《共同犯罪理论中的若干争议问题》，载《华中科技大学学报》2004年第1期；参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第373—374页；参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第282页。
　　⑸例如，2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处”。
　　⑹胡云腾：《谈〈刑法修正案（九）〉的理论与实践创新》，载《中国审判》杂志2015年第20期。
　　⑺陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第515页。
　　⑻参见李子阳：《快播涉嫌传播淫秽物品牟利案被移送审查起诉》，载《法制日报》2014年9月25日第1版。
　　⑼刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，载《政法论坛》2015年第6期。
　　⑽此时似乎也很难以间接正犯进行评价，因为帮助行为人主观上对于受帮助行为人的年龄并不明知。
　　⑾参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社2005年版，第468页；赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第174页。
　　⑿参见梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第209—230页；张伟：《帮助犯概念与范畴的现代展开》，载《现代法学》2012年第4期。
　　⒀参见谢彤：《帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用》，载《华东政法学院学报》2002年第1期。
　　⒁张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1023页。
　　⒂参见前引⑹，胡云腾文。
　　⒃陈毅坚：《“共犯正犯化”立法模式正当性评析》，载《中山大学法律评论》2010年第2期。
　　⒄参见冯英菊：《赃物犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第53页；参见王作富主编：《刑法实务研究（第三版）》（下），中国方正出版社2007年版，第1389页。
　　⒅需要注意的是，平台责任本意是在正犯责任基础上的强化，加强了对网络服务提供者犯罪的刑事制裁，而不是平台责任就等同于过失责任。实际上，《淫秽电子信息解释（二）》中对于“互联网群组的建立者和管理者”、“网站建立者和直接负责的管理者”、“电信业务经营者和互联网信息服务提供者”规定了共犯的正犯化责任，而对于“资金和结算服务提供者”却规定了片面共犯责任，正是基于前面三类行为人实际上都属于特定的网络平台服务的提供者，具有一定的平台责任属性，因此相对予以更严厉的刑事评价。
　　⒆参见美国法学会编著：《美国模范刑法典及其注评》，刘仁文、王祎等译，法律出版社2005年版，第23—24页。
　　⒇参见储槐植、李莎莎：《食品监管渎职罪探析》，载《法学杂志》2012年第1期。