【以案释法】非法代孕的孩子归谁? 法院的判决让人出乎意料
中国普法 婚后未能孕育的夫妇求子心切，想方设法找来卵子然后再“借腹”代孕生了一对龙凤胎。然而天有不测风云，一双儿女才满三岁，孩子的父亲却突然罹病去世。为此，在公公婆婆和儿媳之间爆发了一场争夺孩子监护权的诉讼“大战”。
抚养孩子多年的妈妈并无血缘关系，有血缘关系的祖父母已经年迈难以承担起抚养孩子的重担，还有隐没在案件背后分别提供卵子和生育孩子的两个“妈妈”的身份关系……，这场缠绕着亲情、血缘、伦理的诉讼甫一发动就注定不会简单。2016年6月17日上午，上海市第一中级人民法院对此案终审宣判，判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。
再婚夫妇“定制”代孕龙凤
高俊是老高夫妇唯一的儿子。2007年4月28日，高俊在经历了两段失败的婚姻后与同样离婚的李琳登记结婚。婚后，李琳向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，主动提出希望抚养与丈夫有血缘关系的子女。经过商量，两人决定以找人代孕的方式“圆梦”。他们通过网上找到一家代孕公司，购买了他人的卵子，并由高俊提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，委托另一名女性代孕分娩生育。虽然前后共花费了数十万元，但高俊、李琳终于在2011年2月13日如愿获得了一对可爱的龙凤双胞胎小清和小诗。
男方遭遇不测公婆儿媳诉讼“夺宝”
然而祸福无常。2014年2月，高俊因急性胰腺炎经抢救医治无效突然离世。突如其来的变故在让两个孩子失去父亲的同时，也让高俊的父母和妻子之间因孩子抚养权问题产生了无法调和的矛盾。12月29日，老高夫妇将李琳诉至法院，为孩子的监护抚养问题双方对簿公堂。老高夫妇诉称，儿子高俊是两个孩子的生父，但李琳与孩子无亲生血缘关系，故要求由其夫妇取得两个孩子的监护权。为证明自己的抚养能力，老高夫妇还拿出了一份居住在美国的女儿出具的承诺，证明女儿愿意协助他们抚养两个孩子。李琳则坚决不同意老人的诉请，称：“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和高俊的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。” 李琳的诉讼代理人也辩称，如法院无法认定小清、小诗为高俊与李琳的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告老高夫妇要求成为监护人的诉讼请求。
一审审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结论为：不排除高俊父母与小清、小诗之间存在祖孙亲缘关系，可以排除李琳为小清、小诗的生物学母亲。2015年7月29日，一审以李琳与小清、小诗之间欠缺法定的必备要件，未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李琳与小清、小诗不构成拟制血亲关系等为由，判决小清、小诗由原告老高夫妇监护，李琳将小清、小诗交由老高夫妇抚养。
二审认定监护权归属抚养母亲
一审判决后，李琳不服，向上海一中法院提起上诉。2015年11月16日，上海一中法院公开开庭审理这起上诉案件。庭审中，双方围绕着代孕所生子女的法律地位的认定、李琳与小清、小诗是否成立拟制血亲关系、小清和小诗的监护权归属问题等争议焦点展开了激辩。李琳当庭称：“如果获得孩子的监护权，我将以自己的能力抚养，并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结，等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”李琳还表示，如其取得两名孩子的监护权，会同意公公婆婆探望孩子。但这一番表态并不为老高夫妇所接受，他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。
上海一中法院审理后认为，小清、小诗是李琳与高俊结婚后，由高俊与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随高俊、李琳夫妇共同生活近三年之久，高俊去世后又随李琳共同生活达两年，李琳与小清、小诗已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李琳之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由李琳取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求。
代孕衍生法律关系待厘清
代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。我们认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定，本案中作为代孕所生子女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父则为具有血缘关系的高俊。由于高俊与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。
本案形成有抚养关系的继父母子女关系
继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女，亦应包括非婚生子女。而《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。五年来李琳已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故高俊的死亡并不能使李琳与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。
考量监护权归属儿童利益为大
无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归李琳更有利于孩子的健康成长。据此认定，小清、小诗的监护权应归于李琳。
（文中涉及案件人物均系化名）
延伸阅读：非法代孕所涉及的刑事犯罪非法代孕具有严重的危害性我国明令禁止任何形式的代孕技术，而任何医疗机构或从业人员，开展代孕、买卖胚胎、擅自进行性别选择等限制性执业活动，均将予以严厉打击。非法代孕所涉及的刑事犯罪主要有遗弃罪、诈骗罪、非法行医罪、拐卖妇女儿童罪等，以下就由小编为你详细介绍。 遗弃罪 代孕出生的小孩如果有健康问题，或者代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了，导致生下来的小孩没人抚养怎么办？如果三方都不要小孩，从代孕者和代孕需求者的先行行为来看他们都有抚养义务，也就是说，他们都构成遗弃罪的主体。 遗弃罪（我国刑法第261条），是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。 刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
诈骗罪
若以代孕为名在网上发布代孕信息以缴纳定金、配对费、移植费、代孕费、保胎费等名义，不断地索要钱财，或涉嫌诈骗罪。 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 刑法第二百六十六条？规定 1．犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 2．数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 3．数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
非法行医罪
通过互联网联系代孕者等相关需求者，然后将其介绍到其他地点进行非法医疗服务。对违反《医疗机构管理条例》和《人类辅助生殖技术服务管理办法》等法律法规的非法行医案件中，参与代孕的医疗人员或涉嫌非法行医等刑事犯罪。 非法行医罪是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。 刑法第三百三十六条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
拐卖妇女儿童罪
代孕一旦成功，代孕者生产了婴儿后，要求代孕者就会一手交钱，一手交人。其实质是一种婴儿买卖或人口交易活动。 拐卖妇女儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。 刑法第二百四十条规定，犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
