中国和美国的非监禁刑比较及其启示
发布日期：2004-09-23 文章来源： 互联网
考察美国的刑事制度，给人印象至深的莫过于其种类繁多的非监禁制裁措施了。美国多年以来的非监禁刑立法和司法实践对于刚刚开始重视非监禁刑工作的中国来说，当然是一个很好的范例。本文拟就美国和中国的非监禁刑措施进行比较，试图检讨中国立法和司法实践的弱势，对中国量刑和矫正系统提出建议。
美国非监禁刑发展原因
美国非监禁刑之所以能够迅速发展，是基于一下几个原因：
对不定期刑的怀疑。50年代中期是美国不定期刑的黄金时代。不论是最高法院、矫正机构还是学术界，主流思想家均认为量刑的目的应该追求功利，强调罪犯的复归社会和剥夺罪犯的犯罪能力（1）。但是随着犯罪率的居高不下和累犯率的迅猛增长，人们对不定期刑开始怀疑。70年代当不定期刑失去信任的时候，许多州和地方政府开始制定新的量刑政策，尝试对非暴力犯罪适用非监禁刑，重塑刑事司法的公正与效率。
完善刑罚结构的需要。量刑政策是由量刑目的决定的。美国量刑的目的可以分为威慑、报应、复归、转处和隔离（2）。美国最早期的量刑指南就是建立在“罪有应得，实现社会公平正义”基础之上，这种报应性质的量刑理念与私人间的报复、赔偿不同，要求惩罚与犯罪对被害人和社会的危害相适应。采取这种理念的州有明尼苏达州、华盛顿州和俄勒冈州。其他州诸如弗吉尼亚，量刑指南建立在隔离或者叫选择性隔离基础之上，起源于“眼不见为净”之观念，基本目的是把可能再犯罪的人驱逐出去，不得再允许他回归社会作奸犯科。这种早期的量刑指南仅仅局限于监狱刑，不能满足抑止犯罪和改造形形色色罪犯的需要，一些州开始重新制定量刑指南，试图把不同甚至冲突的量刑目的融合进来，合为一体，北卡罗莱纳州就是如此。北卡罗莱纳州的量刑指南又被称为“结构刑”，1993年实施。该量刑指南的明显特征是把量刑分为三个层次，监禁适用于暴力和职业犯罪，社区刑罚适用于有一点或者没有犯罪记录的非暴力犯罪，两者之间还有中度刑罚。量刑指南的制定者们认为隔离是监禁的目的，矫治是社区刑罚的根据，矫治和报应是中度刑罚的追求目标。在这三层刑罚结构中，报应和公平是各层刑罚的共同理念（3）。这种结构刑的出现充分反映了对罪犯分类（尤其是暴力犯罪和非暴力犯罪）实施不同惩罚的罪犯个别化的理念，这种区别推动了包括非监禁刑在内的具体刑罚手段的科学化。
西方社会刑罚减轻趋势的影响。人类社会发展历史证明，作为国家刑事政策和人们对犯罪态度反映的刑罚一直向着更文明和理性的方向发展，刑罚轻缓化就代表了这个方向。在50和60年代，英国和其他西方国家已经废除死刑，受其影响，在美国无论是公众还是政府对死刑的态度发生了巨大的变化，越来越多的人对死刑的支持明显减弱，许多州陆续废除死刑（4）。时至1972年，虽然美国又开始恢复死刑，立法严惩情节严重的罪犯，但废除包括死刑在内的残酷和非正常刑罚的理念深入人心，刑罚应当走向轻缓的趋势被人们所接受，非监禁刑的发展就是一个典型的反映。
解决紧迫问题的功利考虑。在90年代，美国刑事司法面临前所未有的挑战，那就是如何有效利用有限的监狱和社区资源确保对罪犯适当的惩罚和足够的改造。在联邦资金资助建立监狱的刺激下，许多州纷纷立法，大大延长对暴力犯罪、毒品犯罪和重新犯罪的惩罚期限，要求这类罪犯至少在监狱服满所判刑期的85%.这更加恶化了监狱的拥挤状况，用在罪犯身上的钱越来越多，这使很多州不得不重新思考非监禁刑并意图将其注入量刑指南。
非监禁刑具有很多监禁刑所不可比拟的优势。因为非监禁刑的发展空间比较广阔，如果设计科学，能够为法官提供多种选择，从而保证对不同罪犯课处适当刑罚，防止刑罚的宽严失度。美国的量刑和矫正实践证明非监禁刑有如下优势：非监禁刑行刑成本一般较低，有些相当低廉；通过在社区惩罚罪犯，家庭链条仍然维系，有利于罪犯的改造和避免对孩子的负面影响；如果罪犯在社区服刑，他们可以继续工作，可以提高他们复归社会的能力，同时也可以用其收入赔偿被害人的经济损失；如果把罪犯关进监狱，势必要花纳税人的钱。如果罪犯在社区服刑，他们在工作中可以交税，支持家庭，整个社会纳税人的经济负担会减轻，社会福利资金就能够节省下来；通过在社区服刑，罪犯能够避免监狱里的犯罪的交叉感染和社会对监禁的过分迷信；对罪犯判处非监禁刑，他们能够安全有效地在社区得到惩罚，监狱拥挤的状况会得到改善，国家可以对不得不放进监狱的那些罪犯实施更加有效的矫正。
中国和美国非监禁刑的比较
除了监禁和死刑以外的所有对犯罪人的刑事制裁措施都是非监禁刑。按照刑事司法程序，非监禁刑可以划分为审前阶段，量刑阶段和审后阶段。
审前阶段：两个国家都有防止和避免拘禁犯罪嫌疑人和被告人的具体措施。中国有拘传、取保候审、监视居住。美国有具结释放、保释和其他限制释放（如第三者监督或者家庭拘禁）。两国的立法均旨意拘禁危险性较大的犯罪嫌疑人和被告人。
第一个不同点是：美国的审前释放是常用的基本手段，中国确非如此。一般来说，审前释放是美国法官首先考虑使用的手段。在中国，拘禁是第一选择，这在法律规定中能够反映，当嫌疑人或者被告人符合非监禁的条件时，司法机关拥有选择释放或者不释放他的权利。在美国，如果嫌疑人符合释放或者非拘禁条件，法院必须释放他们。否则，法院就是违反所谓正当程序，上诉法院可以撤消该法院的拘禁决定。也就是说，保释或者具结释放是嫌疑人的权利，这充分反映了美国法律对公民自由权的保护。中国应当加以借鉴。在美国，按照有关规定，如果审前拘禁决定是由治安法官做出，当事人可以向审判法官寻求复审。法律也规定任何一方当事人对审前决定不负有上诉的权利。在美国人口最多的县中，1998年有64%的被告人或者嫌疑人审前释放（但是谋杀嫌疑犯很少释放，只占13%）（5）。在2001年，美国司法统计数字显示，联邦法院的46%的嫌疑人在治安法官面前初次聆讯后释放；四分之三的嫌疑人具结释放；18%有资格保释；6%在有第三者监督下释放或家庭拘禁释放（6）。中国刑事诉讼中有“强制措施”概念，是为了保证刑事诉讼的顺利进行，美国不存在这样的术语。中国刑事诉讼法第51条和60条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于犯罪嫌疑人、被告人原则上应该考虑取保候审或者监视居住，只有对可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性的，才依法逮捕。由此可见，法律要求“逮捕”是一个“不得不”的终位选择措施，但在具体的司法实践中，审前拘禁是最常用的措施。个人资料显示，至少70%以上的嫌疑人或者被告人审前被逮捕或者拘禁。这与刑事诉讼法的精神相违背。刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。嫌疑人毕竟不同与罪犯，他们中的一些人肯定是无辜的，单单就为了保护这一部分无辜人的角度出发，法律在设计时，应该赋予嫌疑人足够的权利以保护他们的利益，那种认为“宁可牺牲小部分利益，换来保护更大利益”的观点值得深思，如果是这样，每一个人都是潜在的犯罪嫌疑人，落到个体头上时，持有此种观点的人会如何看待？从另一个角度看，被指控犯有轻罪的嫌疑人，他们并没有很严重的社会危险性，也不可能妨碍刑事侦查，把他们关进看守所也是不经济的。中国刑事诉讼法应当在追求保证刑事诉讼的“安全价值”的同时，进一步加强对公民个人权利的保护，司法机关在行使侦查权力时，也要改变观念和思维方式，通过改善工作方法把法律落到实处。
第二个不同点是，审前释放还是拘禁犯罪嫌疑人的决定主体不同。在美国，警察作为社会公仆，行使政府保护公民利益的行政职能。搜查和扣留人犯之前必须由法官签署令状。那就是说，拘禁人犯的权利最终属于法官。这是因为美国采用立法、行政和司法三权分立的制衡体制。一旦警察逮捕犯罪嫌疑人，必须立即把他带到法官面前，然后法院要举行审前拘禁听证，确定对被逮捕者是继续关押等候审理还是保释等等。一般说来，如果嫌疑人不存在逃跑可能性或者对他人或者社区不构成不可接受的危险，如妨害司法，威胁证人和陪审团成员等等，法官就会选择非监禁措施如电子监控取而代之监禁。在中国，三权分立的模式绝对不能适用，但是制衡的哲理有借鉴价值。我国目前的行政权和司法权掺和在一起，法律设计人民法院、检察院和公安机关平起平坐，在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约，但实际上，除了“逮捕”这一审前措施尚有制衡和监督约束外，其他审前措施可以被法院、检察院和公安机关分别单独行使，不存在制约关系。即使“逮捕”这一程序，制约也并不彻底，法律只是规定警察逮捕犯罪嫌疑人和被告人应该报经人民检察院批准，但检察院自己逮捕人犯谁来司法制约？自由是公民最重要的权利，要求剥夺自由之前进行司法审查是再也合理不过的事情。在这个方面，中国应当向美国学习。但是从现存的司法状况来看，要求法官对审前拘禁决定进行司法审查是不现实的，这涉及到修改宪法。但是，中国有必要意识到从司法程序上保护公民自由的极端重要性，竭尽全力确保包括犯罪嫌疑人在内的剥夺个人人身自由的合理性和合法性。
第三个不同点是，美国有一个专门法律保证犯罪嫌疑人的审前释放权利。1966年，美国国会通过联邦保释改革法案，只规定了一种审前释放类型。1984年国会又重新修订了该法案，规定了三种审前释放类型。他们是：个人具结释放，法庭决定数额的保释和其他有条件释放（7）。如果法官决定对嫌疑人有条件释放，法案要求法官设定最低限制的合理条件，保证被告人不危及他人安全，按时出庭。1984年的保释法案禁止法院设定被告人无力支付的保证金额来拘禁危险犯人。如果法官裁定拘禁被告人，则必须书面陈述拘禁事实和理由（8）。美国专门制定法案，防止和避免对公民自由不合理剥夺的做法对发展中的中国有很深刻的启示。我国仅有几条一般性的规定来处理这些问题，且操作性不强，留下很广的自由空间。更不合理的是，中国允许部分行政机关决定剥夺公民人身自由。譬如劳动教养制度，该制度规定劳动教养委员会不经过庭审程序有权决定剥夺违法者最高三年的人身自由，且违法者没有上诉权。按照规定，劳动教养委员会的成员由公安机关、劳动部门和其他行政机关的人员组成，但实际上只由警察行使。中国应当废除这一条例，把这项剥夺他人自由的权力司法化。
量刑阶段：美国的非监禁刑也被称为社区刑罚、监禁刑替代措施或者中间制裁。在社区矫正系统能够发现的非监禁刑主要包括：标准监督缓刑、强化监督缓刑、休克缓刑、社区服务、家庭拘禁、住院和非住院治疗、日罚金、赔偿以及日报告中心等。中国的非监禁刑在刑法典中规定，有主刑管制，附加刑罚金、剥夺政治权利、没收财产和徒刑执行方法缓刑。
缓刑：在美国，虽然法律规定对重罪和多数轻罪都可以判处监禁刑，但监禁实际上并不是最常用的刑罚，最常使用的刑事制裁方法是缓刑。对罪犯缓刑，他们必须遵守一定的条件。如果违反，缓刑的条件就会被重新修改，要么提高监督的等级，要么增多限制条件的数量，情节严重的，要撤销缓刑，投入监狱。缓刑在美国不是单一的制裁措施，对不同的缓刑罪犯设定的条件可以也相差迥异。举例来说，可以要求缓刑罪犯一月与缓刑官见一次面，也可以要求他每周打电话给缓刑官报告情况。近些年来，一种叫做强制监督缓刑的形式非常流行，因为这类罪犯主要是非暴力犯罪，如侵犯他人财产的犯罪，与酗酒和麻醉剂有关的犯罪。这类罪犯被认为需要强化监督，因此他们须每周向缓刑官见面报告动向，或者接受缓刑官不定期的家庭访问，随即的药品检测。强化监督缓刑罪犯经常被要求参加专门性的治疗、劳动或者上学。量刑法院在设定缓刑条件时拥有比较宽泛的自由裁量权，只要这些条件与缓刑目的有合理的关联性即可。缓刑可以以不同方式与监禁结合起来，有一种常见的连接形式叫做“分裂刑”，是指先在监狱或者地方看守所关押一段时间，然后接着缓刑。“休克缓刑”是另一种形式的复合制裁措施，参加“休克缓刑”项目的罪犯，通常拘禁在叫做“集中营”的地方接受三到六个月的军事训练。在这段时期，他们必须在严格的纪律约束下，参加体能训练、艰苦的劳动和枯燥的军事操练。如果他们成功地完成了这些活动项目，他们被重新课处缓刑，免除狱禁。中国的缓刑是监禁刑的替代措施，适用条件是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，确实不致再危害社会。从以上的缓刑介绍看出，美国的缓刑机制相当灵活，能够给法官提供更多的选择，适用不同类型的案件和罪犯。中国的缓刑是法官最常使用的非监禁措施，但使用率相当低，一个原因是中国的缓刑条件过于严格，有必要扩充适用。对于过失犯罪、偶犯、首犯、轻微犯罪、老年犯和没有社会危险性的罪犯，建议不受最高三年有期徒刑的限制。
经济制裁：经济制裁是让罪犯背上经济负担的一种惩罚方法，罚金是最常用的形式。在美国，罚金的意义和有效性还没有被真正认识到。罚金之所以没有充分运用，部分原因是罚金这种惩罚方式的结构问题。一般来说，法官判处罚金刑时，有两种选择。第一种是关税制罚金，一定的犯罪被课以事先设定好的一定数量的罚金，在这种情况下，不管犯罪人的经济情况如何，罚金额是一样的，因此关税罚金对罪犯说来，要么定得太高，要么定得太低。经济差的罪犯不能交纳所判罚金，而经济富裕的罪犯，罚金额显得太低，不能发挥罚金的惩罚目的。另一种是估计罚金制，是指法官要获得有关信息对罪犯经济能力进行估推，譬如罪犯居住区在哪里，是否有工作，要支付几个辩护人的费用等等，然后相应课处一定数额的罚金。这种罚金制和关税罚金制一样，存在着罚金额高低不平衡的现象，难以实现刑罚目的。而且，这种估推定罚金的方法经常导致不公平的现象，同等境遇的罪犯被课处的罚金额相差很大。为了避免罚金量刑不公和高低失度的问题，美国的少数司法区向欧洲国家学习，采用日罚金制，因而大大扩展了罚金这一刑事制裁的潜力。日罚金的计算分两步走。首先，要根据犯罪行为的严重程度，确定与其相适应的日罚金天数，然后量刑法官根据具体犯罪人的收入和财产状况，确定每天应交纳罚金的数额。
另一种常用的经济制裁的方式是赔偿被害人的经济损失，相当于中国的附带民事诉讼赔偿。法院在裁定赔偿时面临的挑战是不能影响被告人的改造。如果赔偿额超出被告人的赔偿能力，就会招致引诱犯罪人不择手段，拆东墙补西墙。考虑到这些问题，许多赔偿法案要求法官考虑被告人的经济能力和需要做判决。但另一方面，有些赔偿法案则要求法官判决被告人赔偿被害人的所有经济损失，不予考虑被告人的经济能力，例如联邦量刑指南要求法院对暴力犯罪被告人做出强制性的赔偿判决。1988年，美国律师协会制定刑事被害人赔偿指南，建议法官判决被告人赔偿被害人的所有经济损失。如果被告人没有即时偿还能力，可以暂时中止，待被告人的财政状况好转后继续偿付（9）。
近些年来，美国又增加了一些新型经济制裁措施。其中一个是否决某类罪犯享有政府权益。政府权益是指政府机构或者基金会提供的赠与、契约、贷款、专业执照或者商业执照（10）。如法律规定，在1996年8月22日以后毒品犯罪人不能享用联邦政府提供的食物补贴和福利待遇（11）。另一种类型是要求犯罪人支付该案件在刑事诉讼过程中以及执行对其判决的费用，例如犯罪人在社区矫正机构的住宿费、赔偿款征收费用、药品或者酒精鉴定费、咨询服务费、缓刑监督费、社区服务费、家庭拘禁费和法院的有关费用。
在中国，经济刑罚存在着与美国相类似的问题，其功能没有充分发挥出来。经济刑罚是非常敏感的话题，因为公众总是埋怨法官对被告人以罚代刑。最近几年，越来越多的人逐渐从心理上接受了经济刑罚的概念，罚金的使用频率也随之增多。罚金和没收财产的使用比以前广泛得多，但多数情况下，他们是与监禁附加适用，很少单独适用。这就导致愈来愈多的判决没有办法执行，因为法官在量刑时明知被告人没有经济能力甚至根本没有财产，也不得不按照法律的规定课处罚金或者没收财产刑。另外，刑事立法也不够科学和精细，非常原则，难以把握。中国应该考虑采用“日罚金”结构，避免量刑不公，量刑失衡，发挥罚金的有效性。
另外，美国还有以下独特的非监禁刑：
日报告中心：这是一种在社区强化监督犯罪人的方法，是相当新的刑事制裁。中心与中心操作方式不同，但共同的模式是，要求犯罪人每天向中心报到并书面写出当天的日程安排。中心工作人员会打电话或者亲自到犯罪人应该去的地方核实。中心也可以要求犯罪人在中心呆上大半天，参加强制教育、治疗和咨询服务项目，或者让他们去参加社区劳动。
家庭拘禁：家庭拘禁这种社区非监禁刑正在全美国广泛使用，形式多样，有些要求犯罪人每天在家里呆几个小时，有些则要求整天不能离家。此外，家庭拘禁也可以配用电子监控。电子监控有几种设施选择。举例来说，一种是要求犯罪人随身戴上无线电发射机，通过发射信号与中心电脑反馈确认犯罪人的位置。如果他们离家出走或者企图甩掉发射机，中心电脑会发出警报，监督官员随时能够追踪。另外一种监控系统是通过中心电脑不定时向犯罪人家里拨打电话。犯罪人要求戴上一种特殊的手链，接电话时把手链插入与电话连接的确认盒子，然后以声音或者其他方式确认。随着电子监控技术在社区的发展和完善，监督的作用日渐增大。譬如，用全球卫星定位仪来精确测定犯罪人的方位，监督官员能够随时掌握犯罪人是否进入禁区。而且，电子监控的目的也不局限于确认犯罪人的方位，有些装置现在能够通过分析犯罪人的呼吸来证实他们是否酗酒和违反家庭拘禁的条件。
社区服务：社区服务是指由法庭判决犯罪人到社区中进行一定时间无偿劳动的非监禁刑措施，被看成是犯罪人对社区进行汇报和补偿的方式，因为他们的犯罪行为对社区造成一定的伤害。参加劳动的种类繁多，譬如让犯罪人植树，捡垃圾，粉刷低收入区的房屋，或者帮助慈善机构和非赢利机构干活。公众从社区服务中得到的好处相当之多。但是社区服务在美国并没有广泛使用。主要障碍是社区服务刑的执行缺乏统一机构负责协调实施。而且，社区服务面临工会反对，因为减少了正常人的工作机会。
审后阶段：在美国，审后释放形式多样，主要是假释，还有工作释放，教育释放，离监探亲等。美国司法协助局最近对全国量刑模式进行了调查，公布说有36个州和哥伦比亚特区依然采用不定期刑，其余的24个州采用定期刑（12）。在不定期刑系统，立法机关设定法定最高刑期，偶尔也有设定最低刑；法官决定对罪犯的的最高宣告刑；矫正官员决定释放日期，调整对罪犯良好表现的奖励政策，掌管着是否允许罪犯离监探亲或者间歇监禁。在定期刑系统，有些司法区保留了假释，有些废除了假释，虽然多数州保留着对罪犯的奖励政策（一般是每月表现良好，就可以减刑6天；对有重大立功表现的，矫正官员可以对罪犯再加另外6天的奖励。这种奖励可以适用于假释前的最低刑期和法定释放前的最高刑期），但比以前的奖励范围小。与中国的假释机制相比，不同点是：
决定和执行机构不同。在美国，假释通常由专门的假释委员会决定和执行。假释委员会分三种模式，矫正模式、独立授权假释释放模式和联合模式。美国有系统的审后释放机构和服务。譬如美国有一个叫做中途之家的居住设施。这些设施坐落在社区，是罪犯从监狱走向社区的缓冲地带。中途之家培养罪犯脱离犯罪的负责任生活方式，犯罪人参加各种各样的社区项目，诸如戒毒、戒酒，职业咨询、成人基础教育、生活技能训练、心理健康服务等等，同时，他们每天处于矫正官员的直接监督之下。在中国，假释释放由法院决定，由公安机关监督和执行，没有独立和专业的决定和执行机关。公安机关仅仅是对假释者予以登记，很难有效地对他们实行监督。笔者认为，在中国由法院决定假释是适当的，理由是：第一，改变量刑属于刑罚权，应当由法官行使。第二，在美国由法官参与假释委员会决定假释释放也是经常的做法，一般来说，法官是刑法专家，能够把惩罚与改造和社会承受力有机结合。第三，有些人说假释委员会成员应当是矫正的专家，这无疑是对的，但是这个问题能够通过法官的努力解决；第四，有些人说法官没有机会深层接触服刑罪犯，因此他们不能获得足够的信息来评价罪犯，这也符合事实，但即使在包括美国在内的那些采用假释委员会的国家，假释委员会的成员也没有足够的机会接触罪犯。在美国，大多数假释委员会成员经常是政治上任命，许多具备专业知识并有责任心，但是他们一般几分钟就决定一个案件，掌握的信息不充分，假释决定往往草率做出，且缺乏监督机制（13）。鉴于此，中国应当培训专业法官处理假释案件，同时，尽可能让矫正官员参与决策。另外，中国也应当向美国学习，建立一支专门的假释执行机构。
适用目的不同。在美国，假释释放几乎能够适用于除了严重暴力犯罪、毒品犯罪、和所谓“三振出局法案”（即指一位触犯联邦暴力犯罪的人，在本案之前已触犯两个重大暴力犯罪或是触犯一个暴力犯罪而另一个为毒品犯罪，则他将接受终身监禁不得假释的判决。截止1998年，全美有24个州采用该法案。）因为假释释放作为减轻监狱拥挤和分配监狱资源的措施，只要需要，就可实施。在中国，假释仅仅适用于被判处徒刑的犯罪分子，遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致在危害社会的情况。虽然存在特殊情况，经过最高人民法院核准也可以假释，但这种情况尚未发现。那就是说，假释释放适用范围太窄。这与国际刑罚的发展趋势不和。据2000年司法部统计，我国监狱共超押罪犯24万人，监狱拥挤问题已经相当严重并有加剧的趋势。中国应当思考这些紧迫问题，未雨绸缪，采取措施，扩大适用假释范围，发挥假释应有的功能。
社会效果不同。美国当前刑事司法领域最热门的话题之一就是是否应该废弃假释制度。多数研究显示，假释效果不好。一个监狱人犯委员会组织并由哈若、迈尔士博士主持对假释罪犯的调查显示，1987年的前半年，1205名被假释的罪犯中有超过40%的被重新逮捕或者撤销假释。在1989年的另一次调查中，国家司法委员会发现在1983年期间11个州监狱释放的108580罪犯中有62%在3年内因为犯罪被重新逮捕，47%被指控犯有新罪，41%被重新监禁，超过55%的假释罪犯半年之内没有工作。田纳西州量刑委员会和田纳西调查局统计分析中心1994年进行一项假释罪犯调查，被调查的3793名罪犯中，53%在两年之内重新逮捕，39%重新监禁（14）。在我国，因为只有极少部分罪犯假释，负面的社会反响不大。而且，对假释罪犯也没有专门的实证研究。我们不能因为美国的假释不成功而对该制度持否定态度，这牵扯到社会制度的性质不同，我们坚持的是无产阶级改造罪犯的世界观，只要将假释制度合理建构，一定能够发挥其应有的作用。
从以上的非监禁刑比较，我们对美国的非监禁刑特点可以得出如下结论。一个就是非监禁刑作为首要选择贯穿于刑事诉讼的整个过程，无论从法律对警察逮捕人犯必须具备的“合理根据规则”（即警察在申请司法令状时，必须证明存在搜查、逮捕、或扣押的合理根据，否则治安法官将不签发司法令状）的限制到法院举行对疑犯的拘留听证；还是从刑罚的复归社会的理念到具体生动的改造罪犯的实践，这个特点昭然若揭。第二个是非监禁刑的种类丰富多彩，有些设计精细。既考虑到了非监禁刑刑罚必须具备的惩罚性、改造性，又兼顾到罪犯、被害人的需要和社会心理的接受程度。第三是有一套能将非监禁刑落到实处的决策、执行机构和人员。这从法官初遇被告人即举行审前听证的那一刻，这项工作就开始了。第四是美国的量刑、矫正工作和社区前后相接，配合默契，为非监禁刑的使用提供了强有力的物质保障。
中国和美国非监禁刑的地位评估
美国建国初期，死刑、监禁是惩罚犯罪的主要手段。从70年代起，非监禁刑在立法中出现并开始被广泛运用。我们可以这样说，现在的美国，非监禁刑与监禁刑的地位等量齐观，从长远的发展趋势看，非监禁刑在刑事制裁体系中的地位还会进一步加强。这同我国的刑事制裁体系以死刑和监禁为主导形成鲜明的对比。
从死刑适用角度观察：在美国，38个州和联邦政府保留死刑，但是死刑罪名远远少于中国。根据立法，死刑罪名仅限于一级谋杀。最近几年，联邦将死刑扩展到许多包含一级谋杀的具体罪名中，如在盗车过程中和入室盗窃、抢劫过程中致人死亡，但几乎都是一级谋杀罪的不同形式。确实还有其他几个不同的死刑罪名，如间谍罪和叛国罪，但几乎没有被起诉过，因此只有象征意义。其他的非杀人犯罪如贩毒和强奸儿童，偶尔也被列为死刑罪名。事实上，自从1977年以来，谋杀是全美国判处死刑的唯一罪名，就执行死刑情况来看，从1977年到2001年的24年间，32个州和联邦政府只执行死刑罪犯749人，平均每州执行死刑的犯人在50到100人之间（15）。就中国而言，1997年刑法一共规定了68种犯罪可以适用死刑，这一数字足以使中国成为当今世界保留死刑罪名最多的国家之一。其中危害国家安全的犯罪有7种，危害国家军事利益和国防利益的犯罪有14种，破坏经济秩序的犯罪有16种，危害公共安全的犯罪有14种，妨害社会管理秩序的犯罪有8种，侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪有5种，贪污贿赂和侵犯财产的犯罪各有2种。就执行死刑人数来看，笔者在美国读过一个非官方资料，估计说中国在1992年对1079名罪犯执行死刑，1993年至少判处2564人死刑，执行死刑1419人（16）。
从监禁刑适用情况观察：美国的早期监禁刑是有期徒刑，犯人监禁的生活条件恶劣，体力惩罚过度。直到1900年，各州采用不定期刑，规定监禁的最低和最高刑期。现在，不定期刑依然是多数州的量刑模式。近些年来，由于刑罚对部分犯罪有加重的趋向，法定最低刑限制法、三振出局法、宣告刑真实执行法逐渐吞噬着不定期刑制度（17）。到了二十世纪七十年代，由于对不定期刑是否可以改造罪犯的怀疑，不定期刑受到来自犯罪学家、法律执行机构和立法的强烈攻击，一种建立定期刑的改革运动悄然兴起。定期刑制度要求明确罪犯服刑的具体时间，因此很多假释委员会被撤销。如联邦政府1984年的量刑改革法要求建立量刑委员会制定量刑指南，规定对犯罪人的惩罚要与犯罪的严重危害性以及罪犯背景相适应。不管是定期刑还是不定期刑，两者都着眼于监狱刑罚，监禁仍旧是美国的刑事制裁的主要手段。据统计，美国被监禁的犯人数量是世界之冠。从1992年到2000年，有673000人被监禁，平均1000人中被监禁4.76人。1981年，整个州和联邦监狱的犯人是369930人，到1992年上升到883593人。2000年，州和联邦法院共判处重刑成年犯984000人。2002年的监狱犯人数量比2001年增长3.7%（18）。要估计当代美国监禁的重要性，就不得不了解以下数据。美国人口只占世界人口的5%，但犯人却占世界犯人的25%，比世界上任何一个国家都多，大约有200万人关在铁窗里，也就是说，现在美国平均1000人就有7.3人被监禁，是任何其他发达国家的监禁率的6到10倍。光每年用在矫正机构的资金就达450亿美元（19）。
从非监禁刑的实践观察：美国的非监禁刑的适用丝毫不逊于监禁，2000年，州法院对32%的重罪犯人直接判处缓刑。在2001年被判刑的68533名被告人中，有74%被判处缓刑，4%被单处罚金（20）。中国的情况，笔者没有完整的数据材料，但就2000和2002年深圳市龙岗法院的情况看，该法院每年大约有1000宗刑事案件，缓刑率仅占4%，只有一个被告人被单处罚金。就中国刑事案件最多的广东省高级人民法院审情况看，被判五年以上的被告人至少占40%以上，判处一年以上的至少占90%以上。
非监禁刑在美国的发展趋势。目前，威慑和预防是美国美国量刑的主要目的，矫正起辅助作用。受量刑目的发展趋势影响，美国刑罚的发展在近数十年呈现两个主要特征：一方面，监禁刑的立法和适用有“”重刑化“的倾向，几乎所有的量刑指南都要求所判刑罚与犯罪的危害性相适应，法官原则上在指南规定的幅度裁量，如果没有法定事由减轻，必须陈述理由；另一方面，非监禁刑发展并大规模适用。1992年美国律师协会呼吁各州和托管地全面实施社区矫正计划。同时，该协会制定了模范成年犯社区矫正法，给各州制定或修改社区矫正法律提供参考，使得量刑与矫正连为一体，富有成效。主要内容包括：发展广阔的社区制裁措施，建立与各种各样犯罪相适应的社区刑；发展全州和地方范围的社区矫正计划行动小组，小组成员应该具有广泛代表性，包括来自执法机构、起诉、辩护、法官、社区矫正和监狱矫正官员和公众成员；为社区矫正项目提供技术支持和人员培训，避免不必要的人力、物力浪费；为社区矫正提供足够的资金；教育公众对社区刑的了解，包括社区制裁如何节约资金、如何惩罚、改造罪犯，如何减少对公共安全的威胁。这项行动导致很多量刑改革，现在很多采用量刑指南的州允许并提倡对一些种类的犯罪人适用非监禁刑，北卡萝莱纳州就是其中一例，该州在每个县都建立了量刑委员会，赋予他们发展和推介一定种类的犯罪人适用那种非监禁刑的职责。同时，伴随着以监禁为中心的刑罚结构带来的监狱拥挤、费用昂贵、罪犯改造效果差、被害人被遗忘等问题，在美国出现了恢复性司法的概念，认为犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。再者，由于犯罪是在社区发生的，会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响，因而，社区也应在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。鉴于此，恢复性司法提倡修复，恢复犯罪人与被害人、社区的和谐关系，而不是一味地报应。这种理论强调犯罪人对被害人和受到侵害的社区的责任而不是对国家的责任。现在的美国已经存在这种全新的刑事司法模式，而且有调查效果不错。譬如，美国有一个报告介绍伯利恒宾夕法尼亚警察局家庭会议中心对首次犯情节较严重罪行的少年犯开展恢复性司法的实验或者送往审判，自愿参加恢复性司法结案的由被训练的警察主持召开由少年犯、被害人、和他们各自家庭成员以及朋友参加的调解会，讨论犯罪行为的危害以及如何补救，结果显示有42%的参加率，所有调解会均达成协议，94%的犯罪人完全履行协议内容，参加者的满意率超过96%，参加调解结案的被告人的累犯率比不参加的要低。有著名刑事专家预测，恢复性司法震撼了量刑政策的核心，极有可能成为美国21世纪的刑事司法的方向（21）。
对中国刑事司法的启示
树立监狱拥挤问题的忧患意识。这种担心是基于如下理由：第一，随着1997年新刑法的实施，死刑的适用大大减少。原刑法规定的110多个罪名中，可适用死刑的占约24%，现行刑法410多个罪名，死刑罪名大约占17%；按照刑法第50条的规定，死缓转为死刑执行的条件更加严格；死刑集中适用于少数恶性犯罪，图利犯罪和经济犯罪适用死刑减少，尤其是对常见的盗窃犯罪，除了盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重的，一般不再判处死刑。同时，对死刑适用的限制也为法官和法律界人士所肯定和赞赏。第二，1997年刑法对罪犯减轻处罚和假释的规定进行了限制，例如根据刑法第81条的规定，对累犯以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。第三，监禁是法官量刑的基本选择。因为以上理由，加上犯罪数量不可能在近期减少，所以监狱接受犯人的数量不断增加。这可以从2003年最高人民法院的人大报告中得到证实，该报告说在1998到2003年的5年间，全国法院共审理了2830000宗刑事案件，判处3220000名罪犯，分别比前5年上升16%和18%.可以预测随着经济的持续发展，犯罪率还会继续上升，如何利用有限的监狱资源容纳不断上升的犯人数量，是中国政府面临的困难和挑战， 必须认真对待。从美国的经验教训看，光靠扩大监狱规模来处理监狱拥挤问题，是不明智的做法，扩大非监禁刑的适用才是一条现实的解决途径。
增进刑罚结构的有效性。中国目前的刑罚属于重刑结构，以死刑、无期徒刑和3年以上有期徒刑的重刑在刑罚结构中比重较大，而以管制、拘役、3年以下有期徒刑、罚金和资格刑为代表的轻刑在刑罚结构中地位偏低，死刑、自由刑与财产刑、资格刑等非监禁刑的比例严重失调。在美国，现在流行“结构刑”，讲究不同的刑罚与不同犯罪和罪犯的适宜性，大家的共识是，死刑仅仅适用于谋杀，监禁多数情况下适用于暴力犯罪，中间刑罚或者社区刑罚适用于非暴力犯罪。中国应该从美国的做法中得到启示。我们应当将死刑和监禁适用于罪行极其严重的暴力犯罪，至于非暴力犯罪或者没有引起死亡的案件，严格禁止死刑和长期监禁刑的适用。修改刑法时，科学地设计刑罚结构，扩展非监禁刑的内容，增加非监禁刑的种类，为法官提供更多的量刑选择，增加了刑罚的针对性和实效性。
扩大非监禁刑的司法适用。目前，人民法院和法官应该改变观念，少判监禁刑，多判非监禁刑，与刑罚的国际发展趋势逐渐吻合。《联合国非监禁刑最低限度标准规则》倡议各成员国为了罪犯的复归社会，扩大使用监禁刑替代措施，尽力避免监禁。在中国，管制、缓刑、减刑、假释和其他非监禁刑应该发挥应有的功能，使得量刑和矫正工作更加合理、公正和有效。非监禁刑的极少使用现象是不正常的。例如，在1999到2001年间，缓刑罪犯只占整个罪犯的15%，且法院与法院之间的适用很不平衡，有些法院几乎没有使用过。假释更是受忽略，假释率从1996年到2000年，大约是2%，1997年上升到2.9%，2000年又降到最低，1.63%.就管制这种唯一的限制自由刑而言，由于受重刑思想的影响，适用情况几乎可以忽略不计，法律规定只具有象征意义。罚金虽然应用较多，多数是与监禁并科使用，所判刑罚不考虑罪犯的履行能力，实际是一纸空文。当罚金可以单独使用时，法官也很少课处。这种不正常的现象与立法的初衷相悖。中国政府必须研究和分析深层次原因，采取切实有效的措施改变这种局面，例如公布非监禁刑量刑指南，引导法官正确量刑。
量刑与矫正应当配合紧密。在美国，给人最深的印象之一是由市场决定一切。政府和个人都谨慎考虑行为成本。政府经常组织专项调研力量对监狱容纳力、监狱费用、监狱功能进行调研。美国量刑委员会成员每年数次召开会议及时调整刑事政策和量刑指南。量刑指南好象是连接法官和矫正机构的调节器。在中国，情况完全不同，量刑似乎与矫正没有关系。法院和法官量刑时，他们不会考虑或者很少考虑量刑后会发生什么。法官不知道一个罪犯在监狱究竟要花多少费用，他们能否得到改造，他们仅仅是把罪犯送进监狱，至于效果如何，他们从不关心。事实上，看守所因为拥挤，经常督促法院尽快审结危险的暴力犯罪案件，但唯一的动机是让法院把罪犯尽快执行死刑或者送到监狱，以便减轻事故负担和责任。建议政府考虑司法机关的配合机制，疏通彼此间互通信息的渠道，发挥司法机关协同作战的威力。
改革刑罚执行的不统一局面。美国的量刑和矫正的组织形式州与州之间均有差别，矫正的作用和权限相差很大（22）。但有一个方面是一致的，那就是都有专门的机构负责缓刑犯、假释犯和其他社区非监禁刑的执行。例如，缓刑官作为法院的代表，在量刑委员会成立之前就已经存在。缓刑官要为法院收集与被告人相关可靠的信息并制作量刑前报告，不管该信息是有利于被告人还是不利于被告人。而且，联邦缓刑官还要求对每一个被告人适用量刑指南的情况进行分析并在审判前向法官提出建议。判决下达后，缓刑罪犯必须向缓刑官报到接受监督。在中国，法官不愿意选择适用非监禁刑的的最主要原因是没有专门的机构实施法院的判决。按照法律，管制、缓刑、假释、和监外执行由公安机关负责监督和执行，真实情况却是公安机关由于忙于治安事务和侦查，根本没有时间也没有专门的机构和人员履行这项法律职责。结果是这些罪犯释放后没有任何监督，形同不判，社会效果很坏。基于以上理由，建议中国改革非监禁刑的执行体制，把非监禁刑执行的职责从公安机关转移给司法行政部门，授权司法行政部门组织机构和人员自上而下执行非监禁刑，积累实践经验并为有关部门提供有价值的信息，实现刑罚的目的。
重视被害人的利益保护。中国的起诉分为公诉和自诉两类。就公诉而言，新刑事诉讼法与旧法不同，规定被害人是当事人。根据刑事诉讼法第182条的规定，如果被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自受到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。这就是说，被害人仅有如何惩罚罪犯的请求权，没有最终的决定权。这反映了法律对被害人的忽视，结果往往是被害人不能得到足够的补偿。例如，在处理交通肇事案件中，被告人愿意赔偿被害人多于法律规定的数额，但要求的条件是缓刑。在这种情况下，即使被害人同意被告人的提议，但多数法院和法官还是选择监禁被告人而不是首先保护被害人的利益。另外，对于这类案件，法院仅仅满足于赔偿判决，而不关心判决是否能够实际执行，许多被害人手拿判决却不能得到实际赔偿。判刑后，被害人不知道罪犯在哪里服刑，什么时间会减刑或假释。同中国不同的是，美国对被害人非常重视，强调被害人对量刑和矫正过程的参与。从刑事诉讼过程一提起，被害人的作用就仅次于犯罪人、辩护人和代表国家的控方。在整个诉讼过程期间，从逮捕被告人起延伸到假释听证，被害人和他们的诉讼代理人的辩争的声音都一直能够听到。就拿俄亥俄州为例，在20世纪80年代早期，该州负责罪犯矫正的部门，就有一个为被害人提供全面服务的办公室，让被害人参与到罪犯假释的决策过程（23）另外，美国恢复性司法实践非常流行，有一个叫做被害人与被告人调解会，非常类似于我国的调解制度，被害方和被告方在自愿调停人的主持下，讨论犯罪对他们生活的影响，表达亲身感受，协商解决善后问题，有利于抚慰被害人感情的创伤，消除被害人对犯罪人报复的恐惧，对罪犯的改造也有明显的预防效果（24）。在中国，我们在刑事自诉案件中和附带民事诉讼的公诉案件中也存在被害人与被告人的调解，但范围太窄，达成一致意见的很少，对保护被害人的利益和惩罚被告人的关系的处理简单化，往往倾向于惩罚优先，保护次之或者根本不予考虑。笔者建议在立法中扩大自诉案件的范围，建立公诉允许转为自诉的机制，增强对被害人刑事诉讼权利的保护。在司法实践中，加强被害人和被告人的调解工作，扩大被害人对案件处理的影响，在惩罚被告人的同时，实事求是地考虑对被害人利益的现实保护。
汲取美国非监禁刑实践的经验。非监禁刑也有诸多弊端，如果设计不理想，使用不合理，就不能实现应有的功效。下列问题是我们必须考虑的：一是非监禁刑的惩罚性问题。虽然非监禁刑不监禁犯人，但毕竟是刑罚，惩罚性是当然之义。如果非监禁刑的惩罚度太低或者不具有惩罚性，非监禁刑就失去了存在的意义，整个社会也不会接受。在美国，有刑事专家和公众批评部分非监禁刑不具有表达对被告人犯罪行为的谴责和否定。这就是为什么美国部分法院对非暴力犯罪实施“耻辱刑”的理由。很多州的法官判决罪犯尤其是白领罪犯在他们的财产上、在汽车上贴上标记或者让他们穿上特殊的衣服，昭示公众他们的犯罪经历。这种刑罚不仅使用于轻微犯罪，如公众场合小便，而且可以使用于可以判处监禁的严重犯罪，诸如酗酒、盗窃、攻击性骚扰、入室抢劫和持有毒品（25）。如果中国要发展非监禁刑，惩罚性要足以反映刑罚的威慑性和整个社会心理的接受性。第二是分析美国现存非监禁刑在中国的可行性问题。由于社会政治、经济和文化差异，美国的有些非监禁刑不适合中国，例如美国的带电子监控装置的家庭拘禁在20世纪80年代后期被迅速扩大使用，现在每天都有50000到70000人被电子监控。要知道，每年每人至少要花掉2500美元（26）。对中国来说，经济承受不起，这项技术近期也不具备广泛使用的可能。对我们来说，最重要的是学习美国非监禁刑蕴涵的理念。设计本国的非监禁刑，要着眼于实际，避免盲目模仿。第三是要保证足够的人员实施非监禁刑。美国现在由于非监禁刑的增长使用，面临的挑战之一就是缓刑官和假释官工作量加大，没有足够的时间和精力监督罪犯。例如，在夏威夷，大多数缓刑官和假释官负责监督的罪犯数量比前几年增长两倍多，平均每人要监督175名罪犯。夏威夷假释当局负责人汤姆`约翰逊说：“现在从监督官员与他们承担的工作量看，真的很难对罪犯实施足够的监督，保证公共安全”（27）。我国2003年底，已经开始尝试社区改造罪犯，这证明非监禁刑的实施受到重视，但要考虑工作量与人员的配备比例。美国的非监禁刑存在很多问题，这里也不能一一列举。一言以敝之，中国要正确认识到非监禁刑的不足，保持清醒头脑进行创新。
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