文/刘晓琴 中伦文德律师事务所合伙人

来源/《公司并购实务操作与法律风险防控》中国法制出版社2015年8月版

能否在法律尽职调查中发现问题，与律师自身的经验有关，关键在于如何尽到勤勉、尽责，恪守律师职业道德和执业纪律。

一、公司并购法律尽职调查中的程序性事项

（一）关于保密事项

律师在尽职调查过程中，会获得很多调查对象的资料和信息，甚至是调查对象的一些商业秘密、重要技术信息。律师应结合尽职调查计划，明确在进行尽职调查过程中什么层次的资料和信息是重要的，并采取适当的方式获取相关资料和信息。在可能获知商业秘密情况下，履行保密义务是律师应遵循的基本原则，律师可据相关方要求签署保密协议。

（二）关于承诺事项

对于无法获取资料的情况，律师应要求取得有关部门出具的证明、说明承诺文件；对不能完全获悉的情况，律师应要求调查对象作出声明和保证。律师应向调查对象及相关人员告知其提供真实、完整资料的必要性。这不仅是律师审慎调查的要求，往往也会成为调查对象及相关方对于收购方的承诺。在出现纠纷的情况下，上述承诺文件会成为证据资料，起到对收购方有利的作用。

（三）注重细节并完善工作底稿

在公司提供尽职调查相关资料后，律师应将已收到的材料列出清单，并由双方人员签署确认。对于尚未取得或还需要补充的资料，应列出补充清单，待调查对象进一步补充。对于调查中获取的信息，应做好留痕工作，完善工作底稿。

二、关于公司历史沿革和现状的尽职调查

（一）调查要点提示

1 公司的营业执照是否显示公司为特殊类型（国有企业、集体企业、外资企业）。

2 公司的设立是否经有权机关批准、设立程序是否规范。

3 公司注册资本是否达到法定最低要求。

4 公司注册资本是否已足额认缴，是否存在抽逃、挪用出资行为。

5 股东出资是否真实、是否履行必要评估程序、是否符合法律规定。

6 是否存在委托持股情形，股东资格是否合法、是否满足特殊行业要求。

7 公司名称是否符合法律规范、是否经有权机关批准；公司商号是否侵犯他人知识产权。

8 公司历次变更是否履行必要的审批程序、是否办理工商变更/备案登记。

9 公司章程是否载有特殊条款，如限制表决权、不按出资比例分红、一票否决权等。

10 股东间是否存在特殊约定，如固定回报条款、业绩回购条款等。

11 公司历史上是否存在合并、分立、减少注册资本行为，是否履行了必要程序，如公告、通知债权人。

12 公司历史上股权转让是否均已支付对价、是否完税、是否存在纠纷；公司的境外股权是否存在被直接或间接转让的情况，是否依法申报纳税。

13 公司历史上是否经年检或年报公示。

14 公司历史沿革演变过程是否合法。

15 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于历史沿革方面的调查要点主要在于：（1）核查历史沿革演变的合法合规性；（2）判断历史沿革相关瑕疵对调查对象现状的法律影响及影响程度。针对上述要点，律师应着重关注与注册资本、股权状况、公司治理相关的重大事项。实务中存在因股权结构不合理导致无法IPO、因创始人离婚贻误公司上市最佳时机、因存在业绩对赌导致控股权旁落等案例，提示律师在尽职调查中要学会换位思考，不仅从律师角度、也要从投资人角度核查公司重大事项。

三、关于业务经营的尽职调查

（一）调查要点提示

1 公司实际经营的业务是否与营业执照所载一致，是否超越范围经营。

2 经营范围中是否存在须前置/后置审批程序。

3 公司实际使用的经营场所是否与工商登记一致，是否异地经营。

4 公司业务的合法合规性，是否存在潜在法律风险。

5 公司是否具备业务经营所需的资质、许可、审批等事项，该等资质许可文件是否存在过期、被撤销、吊销或无法续展、不被延长的风险。

6 公司取得的经营资质证书所载权利人与公司名称是否一致。

7 公司业务经营是否满足特殊行业的监管要求。

8 公司的实际生产是否超过核定产能。

9 公司重大业务合同的合法合规性（合同内容是否合法、须经招投标的是否履行相应程序）、是否存在无法履行的法律风险。

10 公司业务经营是否具有独立性，是否须经第三方许可、与第三方签有协议从而导致对其他方具有依赖性。

11 公司业务经营关键技术来源、是否存在侵权或被其他先进技术替代的风险。

12 公司所处行业现状、未来经营模式是否发生重大变化，是否存在法律风险。

13 公司拟议交易是否需要审批或相应的资质许可。

14 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于业务经营方面的调查要点主要在于：（1）核查公司业务经营的合法合规性；（2）核查公司业务经营是否具备持续性。实务中业务经营方面可能存在重大法律问题，包括：公司经营不具备相应的资质许可；公司业务经营的关键技术依赖于第三方；公司目前的经营资质存在未来丧失的风险；公司存在重大客户/供应商依赖；公司存在委托加工，加工方不具备相应生产资质或不能按协议约定供货；特定业务资质禁止外包。

四、关于财务状况的尽职调查

（一）调查要点提示

1 尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。

2 公司财务数据是否反映公司真实经营状况。

3 公司重大资产是否存在权利负担，其转让或交易受到限制。

4 公司是否存在账外重大债务或有负债，从而对财务数据产生影响。

5 公司资产是否存在权属瑕疵或重大权属纠纷。

6 公司重大债权、债务形成原因，是否存在法律瑕疵、是否合法有效。

7 公司重大债权、债务是否设置担保，担保是否存在效力瑕疵。

8 公司重大债权的债务人是否具备偿还能力。

9 公司财务数据与纳税状况是否一致。

10 公司财务数据是否满足拟议交易的需要或对交易产生影响（如触发反垄断审查）。

11 公司是否存在违法违规使用或开具发票的情形。

12 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于财务状况方面的调查要点主要在于：（1）核查公司财务数据的真实性；（2）判断公司财务数据对公司经营、拟议交易的影响。实务中财务状况方面可能存在重大法律问题包括：公司财务数据相互不匹配，如毛利率及变动与同行业上市公司差异巨大，存在虚假；公司通过多计收入少计成本伪造利润，相应数据无合同文件支持；公司担保财产存在法律瑕疵或未办理抵押登记手续；公司重大债权存在无法收回的情形。

五、关于税务的尽职调查

（一）调查要点提示

1 尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。

2 公司适用的税种税率是否符合法律法规及规范性文件的规定。

3 是否存在公司应缴纳而实际未缴纳的税种。

4 公司应适用的税率与陈述或实际税率是否存在差异。

5 公司取得的税收优惠、财政补贴是否有合法依据。

6 公司取得的税收优惠、财政补贴是否已取得批准或确认。

7 公司纳税申报地址与实际经营场所是否一致。

8 公司的税收优惠待遇和政府补贴是否面临重大不利变化。

9 公司向股东分红、以未分配利润/盈余公积转增注册资本是否已履行代扣代缴义务。

10 公司的关联交易是否存在转移税负安排。

11 公司是否存在需补缴或被追缴税款的情形。

12 公司是否存在税务行政处罚。

13 公司拟议交易是否会对公司税收产生影响。

14 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于税务方面的调查要点主要在于：（1）核查对象缴纳税务的合法合规性；（2）核查是否存在欠缴税款或税务纠纷情形；（3）判断公司税务事项对本次并购的影响。针对上述要点，律师应从事实方面核查调查对象纳税申报、实际缴纳支付凭证，从法律方面分析调查对象适用的税收优惠是否合法。实务中存在大量公司适用地方性税收优惠政策，无法律、法规文件依据，不排除因该等文件被宣布无效而导致被追缴的可能性。律师在发现了调查对象税务方面的法律问题后，应进一步了解该问题是否解决，若尚未解决将会对调查对象、并购方带来多少损失。

六、关于动产和不动产的尽职调查

（一）调查要点提示

1 公司动产及不动产清单。

2 公司是否提供了土地使用权、房产所有权证书。

3 公司是否提供了动产权属证明、发票文件。

4 上述财产是否存在他项权利。

5 公司土地使用权取得方式，如系通过转让方式取得，是否足额支付土地出让金、税费。

6 公司土地是否存在使用划拨土地、集体土地、无权属土地行为。

7 公司房产取得方式，如系自建，需审阅房屋对应的项目立项、工程规划施工文件，包括：（1）建设项目立项备案/核准文件；（2）建设用地规划许可证；（3）建设工程规划许可证；（4）建筑工程施工许可证；（5）建设项目环评批复文件；（6）建设工程竣工验收报告；（7）建设工程竣工验收备案表；（8）消防验收文件。

8 公司房产如系购买取得，需审阅房屋原始权属证明/房屋销售许可证明、购房合同、购房款项支付凭证、税费缴纳文件。

9 公司土地、房产对应关系，是否存在房地不一致情形。

10 公司租赁财产的协议是否存在无效风险，出租方是否有权出租。

11 公司租赁土地或房产是否办理租赁登记。

12 公司使用的经营场所是否有被拆迁、被搬迁的风险。

13 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于财产方面的调查要点主要在于：（1）核查确定财产的权属状况；（2）核查是否存在权属瑕疵；（3）核查是否存在影响财产价值的法律事项。实务中存在调查对象故意隐瞒重大财产已抵押或不告知财产真实权属状况情形，律师不能只核查土地证、房产证件，还应通过其他方式核查抵押情况；不能只关注是否已取得土地证、财产证，还应关注权属来源，如土地出让金是否已足额缴纳、土地出让金是否低于基准地价，是否存在违反法律法规的土地出让金减免或返还事项。

七、关于知识产权的尽职调查

（一）调查要点提示

1 公司拥有的知识产权清单。

2 公司拥有或使用的专利权、商标权、著作权、域名、植物新品种权、集成电路设计布局专有权的权属证书、申请文件、权属登记簿。

3 拥有或使用的知识产权的转让或许可协议，许可方、转让方所有的权属证明文件；转让/许可的登记备案文件。

4 公司知识产权的年费缴纳凭证（如需缴纳年费的）。

5 公司知识产权保护期限是否已近届满。

6 公司受让或被许可使用的知识产权付款凭证。

7 公司知识产权的取得是否合法（是否系职务发明、是否侵犯他人权利）。

8 公司知识产权是否存在纠纷或潜在纠纷。

9 公司知识产权是否存在共有情形、是否存在权利限制的情形。

10 公司知识产权对业务经营的贡献情况，如知识产权系股东出资取得，是否实际用于公司生产经营。

11 公司知识产权价值与评估价值、拟交易价值是否相符。

12 公司如存在技术进出口情况，是否办理了有关审批登记手续。

13 公司知识产权是否存在质押等权利限制。

14 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于知识产权方面的调查要点主要在于：（1）核查知识产权的真实权属状况；（2）核查知识产权的实际价值；（3）是否存在知识产权权属纠纷或争议。在苏州恒久IPO案例中，律师法律意见书中披露的专利权因未缴年费的原因而终止事项，提示律师在实务中不能只关注专利权属证书，还要核查是否缴纳年费、核查专利登记簿副本信息。在特定交易中，往往知识产权的价值巨大对交易对价产生重大影响，此时律师调查时不能只关注财产账面价值，还要调查知识产权对经营活动的实际作用。

八、关于劳动人事的尽职调查

（一）调查要点提示

1 尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。

2 公司员工专业结构、教育程度、年龄构成是否与公司享受的福利企业待遇、高新技术企业要求相匹配。

3 公司劳动用工及福利制度是否有利于高级管理人员团队稳定性。

4 公司是否与所有员工均签订了书面劳动合同。

5 公司与员工签订劳动合同的期限及内容是否符合法律要求（是否应签署无固定期限合同、试用期是否符合法律规定）。

6 除统一劳动合同外，公司是否与个别员工签署了竞业禁止协议、保密协议等类似合同。

7 公司是否采用劳务派遣方式用工，是否符合规定。

8 公司为员工缴纳社会保险的险种、基数及缴费比例是否符合国家及地方规定。

9 公司是否为员工缴纳住房公积金，缴费基数及比例是否符合地方规定。

10 公司是否存在欠缴社会保险费用及住房公积金情形。

11 公司具体劳动用工制度（劳动时间、劳动报酬、代扣代缴个人所得税情况）是否符合法律规定。

12 公司是否存在劳动争议及纠纷。

13 公司是否存在重大劳动违法行为，是否受到主管机关行政处罚。

14 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于劳动人事方面的调查要点主要在于：（1）核查劳动用工的合法合规性；（2）判断劳动人事现状是否影响调查对象持续经营；（3）判断劳动用工瑕疵对公司影响。实务中若通过劳务派遣规避缴纳社保义务或公司薪酬水平、福利待遇远远低于同行业水平，则公司持续经营发展是会受影响的。律师在实务中不能只关注劳动用工现状，也要评价因欠缴或缴费基数不符合法律规定而对公司未来将产生的影响。

九、关于环境保护的尽职调查

（一）调查要点提示

1 公司建设项目清单（包括已建、在建和拟建项目）。

2 公司是否履行建设项目环境影响评价程序（是否按法律要求编制环境影响评估报告书/报告表/登记表、是否取得环保部门的批复）。

3 公司建设项目是否履行建设项目环保竣工验收程序。

4 公司排放的主要污染物是否达到国家或地方规定的排放标准。

5 公司生产过程中是否使用或产出禁用物品。

6 公司实际经营中的环评监测情况。

7 公司实际经营中的环保设施及运行情况。

8 公司固定废物及危险废物的处置是否符合法律法规规定。

9 公司是否存在环境污染事故。

10 公司项目是否处于区域限批的区域。

11 公司是否因环保事项发生诉讼、仲裁、行政复议事项。

12 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）法律风险防范

关于环境保护方面的调查要点主要在于：（1）核查公司是否履行环保审批程序以及相关程序的合法合规性；（2）核查公司是否严格按照环保要求进行生产经营；（3）核查公司须取得某种环保批准文件的，公司是否符合核准的实质条件；若未能取得批准文件的，对公司预期取得该等环保批准文件是否存在法律障碍。实务中环境保护方面可能存在重大法律问题，包括：公司建设项目的环境状况发生重大变更，未能重新办理环评审批手续；公司建设项目未取得环保批复；公司就建设项目配套的环保设施未投入使用；公司环保情况不符合上市要求等。