最高额抵押中“最高额”的理解与探析
阅读提示：最高额抵押作为融资常用的一种担保方式，金融纠纷案件中多有涉及。但对于最高额如何理解，司法实务中观点不一。下文从案例入手分析不同处理方式的差异，检索各地法院不同的裁判思路，梳理法律适用具体问题。
大量金融借款案件中，银行作为债权人向债务人授信时，一般要求债务人提供不动产设定最高额抵押，在债务人无力偿债时，则主张就不动产之变价款项优先受偿。就最高额抵押中最高额如何理解，实务中存有两种观点：债权最高限额说以及本金最高限额说。依两种观点的思路所得裁判内容，在不动产变价款项不足以涵盖原本、利息及其它费用总额的情况下，会产生两种不同的裁判结果。因此，有必要就此在理论上予以澄清并在实践中统一。
一、最高额的两种理解与当前司法实践
（一）最高额抵押的二元理解——债权最高限额说、本金最高限额说
最高额抵押，作为一种较为常见的担保模式在金融借款案件中尤为盛行。就其中最高额如何理解存有两种方观点：一为债权最高限额说，一为本金最高限额说。两种观点的区别在于：债权最高限额说认为，抵押登记的最高额为原本、利息、违约金等所有费用总和之限额，即所有债权总额在最高额内的，方享有优先受偿权；而本金最高限额说认为，抵押登记的最高额仅指原本之限额，即但凡原本金额在最高额内的，则由原本产生的利息、违约金等其它费用与原本相加即便超过抵押登记的最高额，债权人仍就原本、利息、违约金等其它费用享有优先受偿权。
以笔者审理的一起案件为例：乙公司向甲银行申请授信融资，双方签有授信协议及最高额抵押合同各一份，约定甲向乙在一定期间内提供100万元的授信融资，乙将名下房屋以最高额抵押形式提供担保，担保最高本金限额为100万元，抵押范围及于利息等一切由主债权产生的相关费用。双方至房产登记中心办理最高额抵押登记，最高额登记为100万元。甲依约向乙连续发放贷款合计总额100万元。后乙无力偿债，且欠息20万元。甲诉至法院要求乙归还借款及欠息合计120万元，并要求就乙名下房屋变价款项优先受偿。若采债权最高限额说，则甲银行就房价中的100万元享有优先受偿权，对于欠息20万元则无优先受偿权；若采本金最高限额说，则甲银行就房价中的120万元均享有优先受偿权。
（二）司法实践中的差异化判决及影响
理论上的探讨、学者间的争鸣无可厚非，但若在司法实践中出现如前述两说的两种判决方式，则不免损及交易安全及司法权威。恰恰是最高额的两说，导致了司法界的两判。
举例而言，上海高院以其对兴业银行案件［1］的判决，确定其支持债权最高限额说的态度，并明确即使双方另有约定亦不能对抗登记效力；而浙江杭州［2］、宁波［3］、广东广州［4］、江苏徐州［5］部分法院则各自以其审理之案件，明确在当事人约定情况下，可采本金最高限额说之观点。而浙江台州［6］、温州部分法院甚至在双方无特别约定本金最高限额的情况下径自按照本金最高限额说认定优先受偿权之范围。［7］
最高额抵押作为企业连续融资的重要手段，不仅牵涉到各地区的本地企业，更与众多跨地区、全国性的大型企业、上市公司密切相关。当某大型企业需并购各地企业，或与各地企业发生业务往来，其针对各地企业财产所作的尽职调查可能得出的结论均为：“已设立最高额抵押登记”，在上海地区考虑对方企业的资产时仅需要在评估价格中扣除最高额的金额，而在宁波、广东等地区则可能需要调取抵押登记的合同文件方能确定对方企业的财产的大致余额，在台州、温州部分地区时，又有完全不同的价值评估体系；抑或是在债权人参与债务人财产分配时，在不同地区享有优先权的范围存在比较大的差异。这在同一司法管辖区域下显然是难以让人信服的。因此，在理论界尚有争议时，司法部门至少需保持内部执法尺度统一，在理清思路的基础上选择相对具有说服力的观点作为司法标杆。就此问题上，笔者认为应当在理解最高额抵押的意义并充分衡量两说的利弊之后作出相对理性的选择。
二、最高额抵押的制度概述与本土化成果
（一）便利担保的需要——最高额抵押制度的兴起与隐疾
从制度上而言，最高额抵押又称为最高限额抵押，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续交易所生债权之清偿而设定的抵押，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系场合，是为因应近现代市场经济之发展需要而产生的一项重要抵押权制度。［8］最高额抵押制度，萌芽于19世纪初的《法国民法典》，《德国民法典》则明确创设了最高额抵押制度，当今最高限额抵押权制度在国际上最为发达的国家是日本。［9］
最高额抵押制度的建立，避免了连续交易或金融授信借款中多次办理抵押的繁杂手续，促使企业能够获得长期稳定的获取融资渠道、促进企业之间的交易效率与市场流动，为良好的信用体系和透明度提供了一个较好的公示公信平台。正因最高额抵押有如此众多的优点，现今大多数企业甚至个人向银行所进行的经营性融资系通过设定最高额抵押提供担保。
虽然最高额抵押能使债权担保的设定十分方便，也必然节省大量的费用和劳力，但仍有其相当的缺陷与不足，学说称为最高额抵押权的危险性：其一，最高额抵押权人通常超过担保债权的实际额而独占标的物的担保价值；其二，连续性融资关系中，提供资金方借助最高额抵押制度，建立起支配债务人或抵押物提供人的不合理的经济关系；其三，最高额抵押权人于独占抵押物担保价值后，往往不依约提供资金，从而造成对担保价值的不当拘束。［10］
（二）本土化——我国现行法律对最高额抵押制度的继受与引进
有鉴于最高额抵押制度的种种便利，我国亦通过物权法、担保法及最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）等立法将其引进［11］，其中关于最高限额的规定，见于物权法第二百零三条、担保法第五十九条、《担保法解释》第八十三条。
关于“最高额”的解释，物权法及担保法均为“在最高债权额限度内”，且对担保债权的定义均为“在一定期间内（将要）连续发生的债权”。《担保法解释》则规定的更为详尽，即“如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”。
针对“最高债权额限度”中的“债权”，本金最高额说将其理解为主债权，即原本的金额在限额之内的，则相应的利息、违约金等费用均享有优先受偿权；债权最高限额说则将其理解为包括原本、利息及违约金等费用，只有前述各项金额合计在限额之内的，方享有优先受偿权。若按照一般文字理解，则债权最高限额说更具有说服力，原因在于规定的原话就是“债权”，而非主债权或者原本；而本金最高限额说则基于一定理由对“债权”一词采限缩解释，将其解释为仅指原本（亦称主债权），而不包括其余费用。
三、本金最高限额说之立论依据
针对最高额抵押存在的缺陷，有学者提出本金最高限额说的观点，其主要立论依据如下［12］：
第一，比较分析。与普通抵押权相较可得：不确定之债权系指原本。普通抵押权之所以是确定的，系指原本之确定，其余费用亦不确定。相对而言，最高额抵押权之不确定，应当指原本之不确定。因此物权法规定的“最高债权限额”中的“债权”应指原本。
第二，便利考虑。决算时能够明确债权最高限额。若采债权最高限额说，债权决算时利息等其余费用并不确定，而必须到实现债权时方能明确；若采本金最高限额说，则债权于决算时即能明确。
第三，文义解释。物权法就最高额抵押规定的担保债权系指“一定期间连续发生”的债权，而“一定期间”应为决算期届至之前发生的债权。由于利息、实现债权等费用一般均发生于决算期届满之后，那么物权法中所指的债权不包括利息等其它费用。根据《担保法解释》第八十三条第一款的规定，就决算期届至从而“特定”的债权，最高额抵押权人可根据普通抵押权的规定行使抵押权。由于决算期届至利息、实现债权费用未发生或正在持续发生，因此“特定”的债权不包括利息、实现债权费用等其它债权，而能够特定的仅仅是债权本金，故最高额债权限额中的“债权”应当理解为本金。
第四，效果分析。若采债权最高限额说，由于利息、实现债权费用等债权难以实际估算，债权人为保证己方债权得到足额担保，会将最高额设定高于债权本金，导致债务人提供较高价值的担保物但无法获得预期的融资。［13］
第五，意思自治。在当事人合同中明确约定采纳本金最高限额说的，应当尊重当事人的意愿。［14］
第六，规章理解。住房和城乡建设部相关文件规定“债权数额”应理解为债权本金，担保范围应当根据备案合同约定予以认定。［15］
四、本金最高限额说的理论检讨
本金最高限额说主要从法律文义、实现效果以及便利计算等方面做了针对性的思考，从而得出最高限额针对本金的结论。笔者认为，虽然前述理论能够较好的保护抵押权人的利益，也能够部分解决债权最高限额说的缺陷，但其立论依据以及最后的实现效果等均有考虑欠妥之处，而无论是理论界还是域外司法实践，都有不同的实现路径。因此笔者试从前述角度分别进行阐述。
（一）本金最高限额说立论依据的反思
针对本金最高限额说的各个立论依据，笔者尝试作相应的分析与比较：
第一，该说第1项依据有曲解最高额抵押中何为债权“不确定”之嫌。从最高额抵押制度创设初衷分析，其主要是为了减少多笔融资多次登记的环节，从而达到一次登记、可不定次数的发生多次债权。而不定次数的债权所带来的必然结果即金额的“不确定”，但不能因此而否认真正“不确定”的实质是债权发生的次数，而非金额的不确定。而普通抵押权，仅针对一次债权的发生，因此可称为“确定”。
第二，该说第2项依据，无论采纳何种观点，均可在实现抵押权时（即受偿时）明确原本、利息、违约金等费用是否超过最高限额，而早晚之说的讨论对于案件最终解决并无实质意义。
第三，该说第3项依据，一方面认为最高额抵押所担保的债权仅仅是决算期届满之前发生的债权。一方面又认为依据一般担保物权的原理，抵押权人就前述债权于决算期限届满后所产生的利息、违约金等费用又应享有优先受偿权，有前后矛盾之嫌。而债权最高限额说则能恰当的解释该问题，即决算期届满之前发生的主债权在性质上均属于担保债权，按照一般担保物权的原理，其利息、违约金等费用亦属担保范围，但凡在最高限额以内的债权均可享有优先受偿权。
第四，该说第4项依据，确为最高额抵押制度的最大桎梏。而理论界对于其为桎梏的一致认定，恰恰又证明了债权最高限额说为理论通说。当然，笔者并不否认此种问题的存在。试以银行授信企业为例，若企业名下有价值200万元房地产，预计拍卖后所得160万元，企业一定期间所需资金70万元，银行同意授信贷款70万元。考虑诉讼及执行期间全额逾期可能产生的利息、律师费、违约金等费用为10万元，则银行作为债权人所登记的最高额为80万元或以上。若采本金最高限额说，银行所登记的最高额为70万元足矣。（详见下表）
| 最高本金限额说
| 最高债权限额说
|
市场价值
| 200万
| 200万
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拍卖价值
| 160万
| 160万
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所需资金
| 70万
| 70万
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授信资金
| 70万
| 70万
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预估最长逾期费用（利息、律师费、违约金）
| 10万
| 10万
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登记最高额
| 70万元
| 80万元或以上
|
在预估最长逾期费用一致的情况下，本金最高限额说下登记最高额70万元的效果与债权最高限额说下登记最高额80万元效果一致。若债权最高限额说下登记金额超过80万元的，则企业无法充分利用名下房地产的抵押价值进行再融资。但债权最高限额说下登记金额的多少，并非由债权人单方决定，而是在不同的金融市场环境下商事主体进行平等协商的结果。
随着我国金融市场管制逐步放开，金融多元化的创新以及金融市场的竞争加剧，金融供需的变化往往会改变登记金额的主导方：在企业的金融需求旺盛时，债权人作为强势一方，往往会主张提升登记金额以确保债权安全；在企业金融需求低迷而金融市场竞争加剧时，作为债务人的企业方则有可能成为登记金额的主导人而主张较低的登记金额。因此，最高额登记金额超过实际放款额是必然，但是否一定超过合理的区间，是由市场供需因素所决定。虽然市场供需规律存在上下波动，但是理论上，通过市场自我调节及国家宏观调控，市场供需总体趋向平衡。因此，诉讼中个案可能存在登记金额偏离抵押物合理价值的情况。但是不能否认的是，在采纳最高债权限额说的情况下，登记最高额总体仍趋向合理，不能因此简单判断债权最高限额说存在巨大缺陷。
第五，该说第5项依据系认为法院不应干涉当事人的意思自治。意思自治是建立在当事人之间意定的法律，对双方当事人具有法律拘束力。然物权具有对世效力，动辄涉及第三人的利益，为使善意第三人免遭不测之损害，知悉物权的内容和效力，所以需要法律明确规定物权种类和内容，不允许当事人自由创设，即采物权法定主义。［16］最高额抵押所担保债权的限额，不仅仅关乎抵押权人利益的保护，更由于其具有对世性而涉及其余债权人的利益。因此，无论当事人意思为何，均应在物权法定框架下运行，超出部分则不应赋予其优先权。
采纳本金最高限额说，无疑更有利于抵押权人的债权保护，采纳债权最高额说，则可明确公示债务人的无优先权财产范围。考虑到抵押权人在设定最高额抵押时有能力进行充分的风险评估，并在此基础上确定债权限额，因此采纳债权最高额说，不仅不会增加抵押权人的风险，相反，则可充分促使债权人合理确定债权限额、及时行使债权。
第六，该说第6项依据，试图从实际操作文件的理解上寻求对于本金最高限额说的支持。根据《房屋登记办法》第五十条至第五十八条，具体规定了最高额抵押权的设立登记、变更登记、转移登记及确定登记。根据该办法第五十三条，最高额抵押权设立登记应当将抵押当事人、债务人的姓名或者名称、被担保债权的数额、登记时间、最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，对于最高债权额，《房屋登记簿管理试行办法》附件中解释为“最高额抵押合同中双方当事人约定的最高债权金额”。首先，该试行办法虽然将最高债权额解释为“约定”的最高债权金额，但约定的指向明显为金额的大小，而非最高限额的性质；其次，该《试行办法》将最高债权额解释为最高债权金额，字面理解更接近于债权最高限额；再次，即便将《试行办法》中的解释理解为当事人可自由约定限额的性质为本金还是债权，但考虑到《试行办法》为部门规章，亦不能违反法律的规定。
综上，本金最高限额说的第1项依据属对“债权确定”的理解错误，第2项依据对于两说并无实质影响，第3项依据存有自相矛盾之嫌，第4项依据在完全市场经济调节下影响甚微，甚至有致债权人怠于行使权利之虞，第5项依据有违物权法定原则，第6项依据解释过于牵强。因此，笔者认为本金最高限额说立论依据尚有不足之处。
（二）比较法分析
最高额抵押并非我国首创，其萌芽可追溯至《法国民法典》（1804年制定）的第2132条。［17］对最高额抵押规定较为清晰的则为1896年制定且仍属现行有效的《德国民法典》第1190条。该条规定：1．抵押可通过如下方式创设：土地应负之担保责任最高额确定，除此之外则保留债权的确定。最高额必须登记于土地登记簿。2.若债权包含利息，则利息包含于最高额中。3.即便未予土地登记簿中说明，前述担保亦视为保全债权。4.债权可根据权利转让的一般规定进行转让。债权转让，抵押权不随之转让。［18］
除此之外，1971年，日本颁布《关于民法一部分改正的法律》，在民法第十章中增设第4节对最高额抵押作出专门规定。［19］现行《日本民法典》第398条第2款第1项规定，可经设立行为创设抵押，用以担保一定范围内的不特定债权，前述债权有最高限额，并在该条第3款第1项规定抵押权人就所有债权本金、利息及违约金在最高限额内行使抵押权。［20］
我国台湾地区“民法”并未就不动产最高额抵押明确规定，而系通过判例形式予以肯定。如1973年，台上字第776号判决明确承认最高额抵押之特殊性：“最高额抵押，乃对于由继续的法律关系将来可发生之债权，预定一最高额，而以抵押物担保之一种特殊抵押权，此项预定之最高限额，并非实际担保之债权数额，不过为确定实际担保之一个标准而已。”台湾地区，最高额的动产抵押权于“动产担保交易法”（增订)第十六条第二项之后取得合法性，其规定：“动产抵押契约以一定期间内所发生之债权作为所担保之债权者，其依前项第二款所载明之金倾，应为原本及利息之最高金倾。”其立法理由指出：“以一定期间内所发生之债权设定抵押权而限定其最高金额，各金触机构的抵押放款，殆已成为通例，此类抵押权在法律上应属有效，如按最高额于一定期间内设定抵押权，系就将来实际发生之债权而为担保，其性质仍与一般抵押权之设定无异，俏此项抵押权业经依法办理登记，自应承认其效力。”［21］
可见，已经设立最高额抵押权制度且比较具有代表性的德国、日本及我国台湾地区之法律规制，均将最高额所指向的对象设定为债权原本、利息、违约金等其它费用之合计，换言之，即采债权最高限额说。
（三）理论界之观点
除比较法所分析的立法实践外，我国民法理论界对于最高额的指向亦有通说。有学者认为，债权确定前已发生的利息、迟延利息、违约金等与本金合计未超过最高限额的，属于被担保范围，债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金、如未超过最高限额的，也属于抵押担保的范围。［22］亦有学者主张，最高额抵押的优先受清偿权，不得超过已登记之预定最高限额。就债权有利息之约定者，本利合计亦惟得于限度内优先受清偿。如已达最高限额，则不独约定利息，即法定利息就其超过部分，亦不得行使抵押权。其它违约金，亦得算入最高额。［23］另有类似观点认为，确定时存在之被担保债权，其利息、迟延利息、违约金等于确定时已发生者，如与债权原本合计未逾最高限额时，固可记入被担保债权，于确定后发生者，如未逾最高额，亦为担保效力所及。甚至因确定时存在之债权，原本因清偿等原因消灭，致最高限额未达满额时，其后所生之利息等，仍可继续计入被担保债权。［24］对于本金最高限额说，相关权威著作与理论界论述甚少。可见，债权最高限额说不仅在域外司法，在国内外理论界亦为通说。
五、结语
由于其不可替代的便利性、实用性，最高额抵押制度已在我国金融领域普遍使用。而如此成熟制度的核心概念——“最高额”，在我国司法领域却仍存有两种理解方式。进而，这两种不同的理解方式造成了抵押权人优先权范围的大小差异，明显影响到了抵押权人以及其余债权人对于债权实现的预期，降低了交易安全性。不仅如此，涉及最高额抵押的纠纷在金融案件中出现的频率如此之高，也大大增加了同案不同判情况的出现，严重影响司法的统一性与权威性。可见，无论是从交易安全性及司法统一性角度而言，“最高额”的概念亟待澄清与统一。
不可否认的是，债权最高限额说为理论界之通说、域外立法的统一模式；而本金最高限额说的立论依据存有较多可商榷及待进一步论证之处，故笔者认为现今仍应以“债权最高限额说”为核心概念构建我国的最高额抵押制度。
注
［1］该案中，兴业银行与债务人所签抵押合同中约定抵押债务的最高本金限额为4,770万元，抵押登记的最高债权限额为4,770万元，上海高院认为抵押权自登记时设立，故当抵押合同约定内容与抵押登记不一致时，抵押权的具体内容仍应当以抵押登记为准。所以，抵押权人只能在抵押登记的限额内行使抵押权。详见(2009)沪高民二(商)初字第10号民事判决。
［2］浙江省杭州市余杭区人民法院所作(2011)杭余商初字第1195号民事判决。杭州市萧山区人民法院所作(2012)杭萧商初字第4936号民事判决。
［3］浙江省宁波市海曙区人民法院所作(2010)甬海商初字第1010号民事判决。
［4］广东省广州市中级人民法院所作(2008)穗中法民四初字第236号民事判决。
［5］江苏省徐州市中级人民法院所作(2013)徐商初字第84号民事判决。
［6］浙江省台州市中级人民法院所作(2009)浙台商初字第40号民事判决。另外，浙江省台州市中级人民法院在(2010)浙台商终字第84号民事判决中特别阐述：最高额保证合同中的“最高限额”有本金最高限额与债权最高限额之分。依本金最高限额，则最高限额仅指本金部分，但最高额保证效力及于利息、违约金、实现债权费用部分，此时，最高限额与保证范围并不相同；依债权最高限额，则最高限额包括本金、利息、违约金、实现债权费用的总计金额，此时，最高限额与保证范围是同一的。根据原审判决主文第一、二项表述，上诉人对主债务人的本金、利息、实现债权费用总计金额在不超过1000万元范围内承担连带保证责任，故原审法院是按债权最高限额作出判决。但本院之前对该类案件的判决，一般采用的是本金最高限额，即最高限额仅指本金部分，而利息、罚息、违约金、实现债权费用等附随利益虽在担保范围内，但不在最高限额内，判决主文一般表述为：担保人对本金（在最高限额内）及利息、违约金、实现债权费用承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应在对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。所谓不特定债权确定，应当指本金。因为到决算期，只有本金才能确定，而利息、违约金、实现债权费用是无法确定的，故该条所称债权可以理解为本金，此类案件应当按本金最高限额作出判决。
［7］浙江省温州市鹿城区人民法院所作(2012)温鹿商初字第2489号民事判决。
［8］陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第654页。
［9］戴芳芳：“最高额抵押权制度的修正及缺陷完善”，载《经济与法》2012年第6期。
［10］[日]吉田真澄：“根担当的机能、作用与理论”，载[日]椿寿夫编：《担保法理的现状与课题》，第198页以下。转引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第657页。
［11］《物权法》第203条至207条、《担保法》第59条至第62条、《担保法解释》第81条至第83条。
［12］吴春林：“论最高额抵押权的效力范围”，载//article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=41609，2013年7月14日访问。
［13］在抵押物价值2000万、融资意向1000万时，若采债权最高限额说，为保证其它费用能够优先受偿，债权人会设定较高的最高额（例如1300万）；若采本金最高限额说，则债权人大可设定最高额为1000万。两相比较，债权最高限额说下，债务人若需二次融资，其抵押物的剩余价值仅余700万，不能获得预期融资。
［14］马蔚华：关于明确最高额抵/质押所担保的最高债权限额认定标准的提案，载//finance.sina.com.cn/g/20100303/21157494778.shtml， 2013年7月14日访问。
［15］详见（2011）浙甬商终字第1041号民事判决书。
［16］崔建远：“我国物权法应选取的结构原则”，载《法制与社会发展》1995年第3期，
［17］胡大展：“最高额抵押的法律沿革和特征”，载《台湾研究集刊》1997年第2期第42页。
［18］German Civil Code，引自德国司法部官方网站，载//www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb， 2013年7月14日访问。
［19］张可、吴娟：“最高额抵押制度的沿革”，载《法制与社会》2006年第9期。
［20］Civil Code，日本法务省法律翻译官方网站，载//www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?re=02&yo=民法&ft=2&ky=&page=3，2014年2月25日访问。
［21］李福隆：“两岸物权法草案最高额抵押权法制之比较研究”，载《山东大学法律评论》第8页。
［22］曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第289页。
［23］史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第324页。
［24］谢在权：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第734页。
（作者 ‖ 顾亮 陈露露 浙江省宁波市江东区人民法院）
