两高关于办理贪污贿赂刑事案件最新司法解释的漏洞
作者：刘传仓律师
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日颁布并于同日实施。在学习该解释的过程中，笔者发现解释第七条存在一个逻辑错误，那就是因行贿造成经济损失数额小的，有可能入罪，造成经济损失大的反而可能逃脱刑事追究。
解释第七条分为两款，第一款是“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任”。第二款是“行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
解释第七条规定的内容主要解决什么问题呢？笔者认为是解决行贿罪的入罪门槛问题。人民检察院法律政策研究室的万春、综杰、卢宇蓉、杨建军也持这种观点（详见《检察日报》2016年5月23日、24日，文章《办理贪污贿赂案件法律适用标准》）。
那什么是入罪门槛呢？就是达到入罪门槛的才能作为犯罪行为予以追究，达不到入罪门槛的不能作为犯罪行为予以追究。
解释第七条第一款规定的入罪门槛为行贿数额达到三万元，就是只要行贿数额达到这一标准，就必须作为犯罪行为予以追究，不考虑其他因素，我们不妨称之为一般入罪门槛；第二款规定的入罪门槛有两个条件必须同时符合，一是行贿数额必须是满一万元不满三万元，二是必须同时具备其他其他六种“特殊情形”之一才能作为犯罪行为予以追究，我们不妨称之为特殊入罪门槛。
解释第七条第二款规定的“特殊情形”，其中第六种是“造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的”。换言之，在行贿数额不满三万元的情况下，只要不存在“向三人以上行贿；将违法所得用于行贿；通过行贿谋取职务提拔、调整；向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动；向司法工作人员行贿，影响司法公正”等五种情况，要想以行贿罪的罪名追究，就必须同时具备“行贿数额满一万元不满三万元”和“造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元”两个条件，否则不能作为犯罪行为予以追究。
那么问题来了，一个人行贿数额一万五千元、造成经济损失八十万，可以以行贿罪追究，另外一个人行贿数额同样是一万五千元、造成的经济损失是一百二十万，却无法追究。为什么呢？达不到入罪门槛啊，该种情形，符合了行贿数额的入罪条件，却不符合造成经济损失的入罪条件啊！简言之，既不符合“一般入罪门槛”，又不符合“特殊入罪门槛”。
也许有人会说，解释第七条解决的不是入罪门槛的问题，只是规定了适用行贿罪的刑罚第一档五年以下有期徒刑的问题，那可就大错特错了，比如有个人行贿数额是五万元、造成的经济损失是一百五十万元，不考虑法定情节的话，难道也能在五年以下量刑？肯定要在第二档“五年以上十年以下有期徒刑”这个幅度内量刑。
既然特殊入罪门槛需要划定上限，那是不是一般入罪门槛也不能单纯规定行贿数额的下限，必须同时规定造成经济损失数额的上限不能超过一百万元呢？
所以，解释第七条解决的确实只是也仅仅是入罪门槛的问题，
也许又有人会说，如果行贿数额在一万元以上不满三万元，同时造成的损失满一百万元的，可以适用解释第八条第二款规定的“造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元”直接视为“使国家利益遭受重大损失”，从而适用行贿罪的第二个量刑档次，处五年以上十年以下有期徒刑”。那么我想请问，连入罪门槛都达不到的行为，怎么能越过量刑较轻的第一个量刑档次直接适用量刑较重的第二个量刑档次呢？
那么问题出在哪里呢？问题出在“造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元”这个条件上，不能既规定损失数额的上限又规定损失数额的下限。
那问题如何解决呢？答案是，应该直接描述成“造成经济损失数额在五十万元以上的”。也就是该项情形入罪必须同时符合两个条件，分别是“行贿数额满一万元不满三万元”和“造成经济损失数额在五十万元以上”两个条件。这样规定，就不会出现行贿数额同样是一万五千元，造成经济损失八十万可以以行贿罪追究，造成经济损失一百二十万却无法追究的奇怪现象了。
如果还有人不能理解，我们不妨回忆一下关于逃税罪的由来变迁，逃税罪是现在的称呼了，过去叫偷税罪。
1997年刑法关于偷税罪的规定是：
第二百零一条 纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。
对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
该条规定后来被2009年2月28日的刑法修正案七修改为：
纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
　　对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
　　有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
为什么做这样的修改呢？最主要是为了解决一个漏洞。漏洞在哪里呢？按照97年刑法的规定，有人偷税数额9万元、偷税比例占12％，构成偷税罪；继续偷税，偷税数额高至15万元、偷税比例占20％，反而无法定罪。因为罪行法定，偷税罪的两个量刑档次没有一个可以适用。要想适用第一个量刑档次，偷税数额已经超过了不满10万元这一数额上限。要想适用第二个量刑档次，但偷税比例只有20％，未达到30％这一比例下限。
所以刑法修正案七做出了修改，改变了97年刑法对于偷税罪第一个量刑档次同时规定数额上、下限和比例上、下限的做法，改为只规定数额下线和比例下限。有效杜绝了偷税少的可以定罪偷税多的却无法定罪的奇怪现象。
行文至此，想必各位都知道这个漏洞确实客观存在，不是笔者吹毛求疵了吧。