英格兰的法治主义与中国近代的法律启蒙 □ 北京大学法学院教授 徐爱国
个人主义与法治主义的结合，构成了西方现代社会的法律特征，基督教和古典哲学所创导的个人主义，成为西方文明的代名词。随着商业中心从意大利北部发展到欧洲的西部和北部，英格兰的个人主义成为国家社会政治生活的基础，这个特点从16世纪一直延续到19世纪中叶。依据学者们的分析，在17到19世纪的西方，可以算做“法治”社会的，唯有英格兰。
戴雪论英格兰法治
从政治思想史上看，从17世纪洛克的法律与自由关系命题，到19世纪密尔的个人主义和自由主义，为英国法治奠定了自由主义理论基础。从对英国宪政实践总结上看，19世纪的戴雪明确将“法律主治”视为英国宪法的三大特点之一。
在戴雪看来，英国法律的传统使英国的法律不同于同时代欧洲大陆国家的法律，英国宪法的特点之一就是“法律主治”。他经典地将法律主治描述为三个方面的特征，首先，不存在武断的权力，人民不会无故受罚或被法律处分以至于身体财产受损。他认为当时的英国是一个法治的国家，而法国则是专制的中心。他以伏尔泰无辜被贵族殴打并被关进巴士底监狱为例，假定伏尔泰在英国的话，他可以依据法治维护自己的权利，不至于既被殴打又被监禁。其次，普通法律和普通法院居优势，无任贵贱还是贫富，所有人都受制于普通法律和普通法院的管辖，换言之，法律平等。他考证，贵族和僧侣与普通人民在法律上的平等，英国和欧洲大陆国家的时间上相差了200年，在英国是16世纪末，在欧洲大陆直到18世纪末。最后，宪法通则形成于普通法院的判决，英国宪法源于司法判决，判决源于个人诉讼。这里，戴雪把英国宪法与比利时宪法进行了比较，他认为英国宪法源于千百年来司法救济的传统，而比利时和法国等欧洲大陆宪法源于立法者制定的权利宣言。前者是归纳，后者是演绎，前者是法官之法，后者是立法者之法，前者基于法治主义大义，后者基于政治的实践。
如果说亚里士多德的“法治”论是古代法治学说经典的话，那么戴雪的“法律主治”则是近代法治学说的经典。个人受到政府的保护，政府不得侵犯个人的权利；法律面前人人平等，不存在超越法律的特权；个人的权利来自社会生活本身，受到司法制度的保护，而不是来自外在的立法权威。这些都成为近代法治理论的核心命题。二十世纪的韦德和布拉德利在其经典著作《宪法与行政法》中，将“法治及其现代含义”归结为三个各自独立但又相互关联的观念：第一，法律与秩序，非无政府状态或者冲突状态；第二，权力维持着秩序，但是这种权力受到有效的限制；第三，法治的中心是个人和个人的自由，多数人不能压制个人。另外，在韦德的《行政法》中，又将“法治”归结为五个含义：1.合法性原则，2.裁量权限制原则，3.平等原则，4.特权禁止原则，5.罪刑法定原则。
如果说，在洛克与孟德斯鸠时代，法治的目标是废除封建特权和专制主义，争取新兴资产阶级自由财产权利，那么到了19世纪下半叶，世界强权的中心慢慢转移到欧洲的中部，从1870年左右开始，英国丧失了政治和社会领域的思想领导权，成为思想的输入国。19世纪末，德国逐渐发展为“法治国”。英格兰传统的“法治”与德国形式的“法治国”成为西方两个法治典型。直到今天，我们在谈论“法治”的时候，几乎同时包含了英国传统的个人主义法治观和德国传统的集体主义法治国理念。
近代中国的法治启蒙
现代意义的法治产生于西方，而非中国固有的概念。从西方法律史来看，在反对封建专制的斗争中，法律至上取得了决定性的胜利，民主政治取代了专制政治，法律取代了个人任性。这场斗争的结果，也使得资本主义法治成为世界性的一场运动，通过法国大革命传遍了整个世界。美国的独立战争、法国大革命、德国宫廷革命等等，西方社会步入了所谓法治的社会；而且随着资本主义和殖民主义的扩张，西方的民主和法治的理念也开始冲击或者渗透到了东方世界，在亚洲，典型的代表就是日本的明治维新和中国的戊戌变法。在这里，西方的法治主义与中国的法律史发生了连接。
中国的鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、清末新政和辛亥革命，都是中西方冲撞的历史事件。从思想史的角度来看，中国当时的思想家与西方近代思想家的思想沟通也相当明显。就梁启超而言，他读过亚里士多德，也读过孟德斯鸠，甚至读过边沁。他参与的戊戌变法的指导思想是孟德斯鸠的。在政体方面，早年他提倡立宪，在权力分立上，他把立法行政和司法称为“体”，“三权之体皆莞于君主”，国学、国务大臣和审判厅称为三权之“用”。体不可分，用则可分。在法治方面，他称“法治主义是今日救时唯一之主义”。法是“国家之意志”，“天下之公器”，法治国，“谓以法为治之国也”。他说，“其法律愈完备而愈公者，则愈文明；愈简陋而愈私者，则愈野蛮而已”。从戊戌变法到辛亥革命，我们通常的说法是从改良到革命，如果我们从西方思想史发展来看，是从孟德斯鸠的君主立宪到卢梭的人民主权。孙中山区分了政权与治权。按照孙中山的意思，集合众人之事的民权叫做政权，管理众人之事叫做治权，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。类似与卢梭主权与政府的区分，在卢梭那里，人民的公意称为主权，主权的执行机关称为政府；孙中山之政权与法律的区分并强调法律为体，政权为用，已经与西方近代法律至上理论相吻合。拿他的话说，就是“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也。”
清末修律与大陆法系传统的继受
1840年鸦片战争，西方资本主义国家用坚船利炮打开了中国的门户，强迫清政府签订了一系列不平等条约。西方列强的侵入，对中国的社会经济起了很大的分解作用。它一方面破坏了中国自给自足的自然经济的基础，破坏了城市的手工业和农民的家庭手工业；另一方面又给中国资本主义的发展造成了某些客观的条件和可能。继1901年宣布实行“新政”以后，又在1906年宣布实行“预备立宪”，并从1902年起按照西方资产阶级的法律原则和体系修订了各种法律。应该说，这场新政运动的理论基础是康有为和梁启超的理论，而康梁的理论则直接是洛克和孟德斯鸠君主立宪论的翻版。我们通常的性质界定是，“变法”和“维新”要求伸民权、争民主、开议院、定宪法，因此是以改良主义为基本道路，以君主立宪为最终目标的旧民主主义性质的宪政运动。从制度层面上考察，1905年清政府派载泽等五大臣出洋考察宪政，次年回国，清廷确立了新政与修律的指导原则：“量中华之物力，结与国之欢心”。最终的结果是，中国采用了专制制度浓厚的君主制度下的宪法，而非民主制度下的政治。从1908年清政府颁发的《钦定宪法大纲》日本式的宪政,到1911年的《宪法重大信条十九条》英国宪法模式，法律文本仍然以君主立宪的形式继续保持清朝皇帝的统治地位。
有了立宪之后要制定法律，1902年５月13日，清朝统治者颁发上谕：“现在通商交涉，事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”于是就有近代的刑法、民法、商法和诉讼法。从此，在中国的历史上，有了西方现代法律体系的划分，封建社会民刑不分变成了近代的部门法体系，这种法律体例上的变化，标志着中国法律从古代过渡到了现代。但是，从内容方面看，这些法律同时包含了西方现代法律制度的形式和中国传统法律的内容。在中西可兼容的地方，西方法律与中国传统共存；在中西冲突的地方，则引起了激烈的宫廷学者的争议。
商法的制定，似乎没有发生过太多的争吵，因为其一，中国的商人和商法只是停留在习惯的非正式法律层面，从无到有的过程不会遇到大的阻隔，其二，中国重农抑商的传统，从来都没有把商人当作重要的社会力量，既然不会危及社会和政治的根基，法律的论战就不会显著。刑法的争吵是激烈的，从《大清律例》到《大清现行刑律》最后到《大清新刑律》，以沈家本和伍廷芳为代表的西洋派，与张之洞和劳乃宣为代表的保守派，进行了旷日持久的争论。争论的焦点表面上看是西方近代平等、自由和独立之法治主义与中国传统等级、屈从和人身依附之礼治主义之间的冲突，从实质上看，其实是维持现有社会秩序维护既得利益，与颠覆社会秩序重新分配政治经济利益之间的冲突，因为法律制度本身实际上就是对社会的一种新的规制，新法律的实施实际上改变着社会本身。干名犯义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、夫殴妻妻殴夫、发塚等，代表了中国传统社会结构的制度。围绕着这些制度废存争论，实际上是维护中国固有传统与从法律层面上改变中国社会结构之间的冲突。在沈家本与张之洞和劳乃宣之间，争论还只是停留在法律条文的层面上，而到了杨度与劳乃宣争论的之后，杨度开始深入到了文化的层面，他区分了“家族主义”与“国家主义”。他声称，历史上所有国家的政治法律制度都经历了家族主义到国家主义的过程，只是有的国家发达较早，有的国家发达较晚，而中国是国家主义发展较晚的国家。杨度称，家族主义造成了中国的贫穷与落后，变家族主义而为国家主义是中国由弱转强的迫切需要。在这个时期，民法草案的争论没有出现。一是因为中国传统民法只是停留在民事习惯阶位，习惯已经把财产关系和人身关系处理掉了；二是因为中国社会仍然停留在农业社会，西方现代民法规定与中国原有习惯之间的冲突无法产生；三是《大清民律草案》未及颁行的时候，清朝就已经灭亡。西方近代民法传统与中国固有民事习惯之间的冲突，要等到民国之后，而且这种冲突不是在立法层面上发生，而是在法律实施过程中体现，比如在清末民初的民事讼案中，比如在民国大理院的判例中。不过，值得玩味的是，清廷于光绪三十三年开始组织人力起草民法典的时候，民法典的总则、债权、物权三编，由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，民法典的亲属、继承两编，由修订法律馆会同礼学馆起草。在立法问题上，区分了财产法与人身法，避免了立法过程中的直接冲突。
但是，这种争议并没有持续下去，因为其一，中国此阶段的法律变革仅仅停留在法律文本上，其二，这些法律尚未开始在实际中施行，清王朝就走向了灭亡。从这个意义上讲，清末新政和修律，只是一场宫廷革命，而且是一场不彻底的革命。近代法律的变革只是法律文本上的变革，最多是立法和立法理念上的变革，或者说，仅仅是一种思想的启蒙。
简短的小结
即便如果没有殖民主义的侵入，我们的法律传统应该也不会永远保持下去。但是，鸦片战争之后，我们丧失掉了司法主权。对于内忧外患，清政府采取了自上而下的政治变革和法律改革。康梁以西方近代的法律至上的理论指导了戊戌变法，最后失败了；沈家本主持翻译了大量外国法典和法学著作，制定了一整套源于近代大陆法系的法律制度。但是还没有来得及实施，清王朝就灭亡了。孙中山领导了辛亥革命，革命党人设计的《中华民国临时政府组织大纲》，基本上是美国宪法的翻版；《中华民国临时约法》标志着中国近代民主共和的时代。从书面文本分析，此后的宪法越来越完善，越来越与西方宪法制度趋于一致，即使是袁世凯“刺刀下”的《中华民国约法》和曹锟“金钱”下的《中华民国宪法》，在文本上也越来越精致。有了法律形式的宪法，没有支撑起民主共和的社会关系，中国近代的民主只能够是“书本上”的民主而不是“实践中”的民主。我们可以看到，书本上的宪法规定了民主政体，且以法治主义为目的，而在实践中，根本就不存在着民主和法治的根基，因为中国传统社会结构并没有发生变化。这样，民主政体与法治不存在着内在的和谐，民主与法治在逻辑上是一致的，在实践上则是扭曲的。从法律的意义上讲，这些都是贵族的宫廷革命，而不是平民的社会革命。而且，从清末新政到中华人民共和国的建立，中国一直处于战争的状态。国家的统一，需要的是武力和强权；共和国的维持，则需要的是法律。从一个破乱不堪、道德颓废的国家，到秩序井然、崇尚自由和平的国家，需要一个从革命到建设的过渡期。法律秩序只能够存在于和平的建设期，不可能存在于战争的革命期。在这样的社会现实之下，法治只是一种理想，不可能是一种实践。中国社会的内在性质产生不了西方社会的法治秩序，外在法律制度的移植也没有能把中国变成一个民主基础上的法治社会。
近代中国法律制度的转型，我们可以从多个角度来评判。首先，从清末新政和修律，中国法律制度的形式类型发生了变化，我们从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化，我们可以称之为中国法律的转型，也就是从古代中国中华法系的传统发展到了近代以大陆法系传统的模仿。因此，中国法制史从古代发展到了近代。其次，从清末“君主立宪”到孙中山的民主共和，中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共和国。“君主立宪”的版本来自日本，“民主共和”的版本来自美国，模仿参照对象的变化，标志着法律文本上“贵族”到“平民”的变化，“等级”到“平等”的变化，以及“法治工具主义”到“法治理想主义”的变化。第三，这种转变我们可从三个方面来解析。从法治理想和理论方面来看，中国近代的思想已经接近西方现代的法治理想；从法律制度方面看，我们也有了现代法治的制度文本；但是，从社会实践方面来看，西方的法治理念还没有与社会生活发生冲撞或者融合。这也就意味着，中国近代法治只是停留在书本上，而不是渗透在生活之中。
