〔案情〕
    1999年5月25日被告向某合作基金会借款，至1999年10月7日借款未还清，尚欠2600元。当日，被告向该基金会借款2600元用以归还所欠借款，原告作为担保人在借款凭证上签了字，被告向基金会借款时借款凭证上并未约定还款期限及借款利息。2003年10月4日原告偿还了被告所欠借款2600元，并支付了利息747.24元，合计3347.24元。原告起诉要求被告归还其已为原告代为履行的借款本息3347.24元。

    〔审判〕

    法院经审理认为：原告为被告借款提供担保，在被告未履行还款义务时代为被告偿还了借款，即承担了保证责任，原告有权以自己的名义向被告追偿。对原告要求被告归还借款本金的请求予以支持。但对原告要求被告支付其已代为偿还的借款利息的请求，由于被告在向合作基金会借款时借款凭证上并未约定还款期限及借款利息，根据《中华人民共和国合同法》的规定，应视为未约定利息。因而对被告的辩称的当时未约定利息，应对利息不应支持的观点予以采纳。对被告辩称的原告起诉已过诉讼时效的观点，不符合最高人民法院关于担保法的解释的有关规定，对被告此点意见不予采纳。

    据此，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款、第四十三条之规定，法院判决被告于判决生效后立即偿还原告已代还的借款2600元。

    案件宣判后，双方当事人均未上诉，本案判决已发生法律效力。

    〔评析〕

    对本案有以下两个问题值得研究借鉴：1、原告是否是本案适格主体，有无权利向被告主张权利？2、假如原告有权主张权利，那么被告还款的额度是什么？

    对第一个问题，笔者以为原告为被告借款提供担保，在被告未履行还款义务时代为被告偿还了借款，即承担了保证责任，原告有权以自己的名义向被告追偿。我国《民法通则》第八十九条第一项规定：“……保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”我国《担保法》第三十一条也作了相似的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”在本案中，原告于1999年10月7日在被告向基金会借款时作为担保人在借款凭证上签了字，在事实上与基金会形成担保法律关系。由于这种担保均未约定担保范围和担保方式，依照《担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”原告的担保方式应为连带责任担保。依《担保法》第十八条第二款的规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

    因此，在被告欠基金会的借款未清偿前，作为债权人的基金会是有权选择向被告追偿或者向保证人——原告追偿的，只有在原告向基金会进行了清偿以后，原告才取得了向被告进行追偿的权利。需要特别说明的是本案原告的权利是追偿权，是基于履行了担保债务而派生出来的权利。追偿权并非每一个担保人都享有的权利，只有在主债务人不履行债务，而作为从债务人的担保人履行了债务以后，才形成对主债务人的追偿权。

    在不同的担保形式下，从债务人对主债务人的追偿权并无太大区别。但债权人对担保人行使权利时，不同保证人享有的权利不同。作为一般担保的担保人对债权人有先诉抗辩权，也就是在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。简而言之，就是债务人不能履行而不是不履行或未履行债务时，保证人才开始承担保证责任。这种“不能履行”不是债权人说的，也不是债务人说的，而是必须具备以下四个条件：1、主债务到期未获清偿；2、债权人已经起诉或申请仲裁主债务人；3、债权人并已申请强制执行主债务人；4、强制执行后仍未满足主债权。先诉抗辩权对连带保证的保证人是不具有的，这一点从我国《担保法》第十八条第二款的规定中可以看出。对连带保证而言，法律赋予债权人一个选择权，即向主债务人或直接向担保人主张权利。

    通常认为保证人是受债务人委托对债权人承担保证责任的，债务人与保证人之间是委托人与被委托人的关系。依合同法相关理论，在委托合同中，委托人应当对受托人在从事委托事项中垫付的费用予以偿还，这也是保证人享有追偿权的基础。但是，委托人并非对受托人在办理委托事项中的所有费用承担偿还责任。我国《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”具体到保证人接受委托，为债务人提供担保在委托合同中，作为保证人应履行为委托人利益的义务，其有偿或无偿在所不论（通常的保证均为无偿），均应为委托人利益而尽必要的注意义务，特别是对债务人抗辩权的维护，如其不尽注意义务而给债务人造成损失的，应承担赔偿责任。

    进一步具体到本案，由于借款合同未约定利息，则债务人——本案被告就有权抗辩其债权人——基金会的利息请求，因为在借款合同中未约定利息，就应当视为是无息的借用，这是我国《合同法》规定的原则。在本案中，基金会向债务人，即本案被告所主张的利息，应是债务人的损失，对此损失部分，如债务人已予以支付，应由担保人承担赔偿责任，如由担保人支付，则担保人无权向主债务人追偿，这也是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条规定“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”的理论基础。本案的主债权是被告与基金会所订的借款合同的标的，即2600元。所以，对第二个问题，原告向被告主张权利也就仅能以2600元为限，对于其利息部分，超出了约定的主债权，只能由原告自己承担。

（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）


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