转自北大法律信息网 阳光时代律师事务所 吕辉木
疑难法律问题点之一：“三无”合同效力及其补正条件
根据《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定，建设工程应当取得建设用地规划许可证、国有建设用地土地使用证、建设工程规划许可证这三个证照，通称“三证”。未取得“三证”的建设工程，通称“三无工程”。“三无”合同，就是指建设单位与施工单位就“三无工程”所签订的施工合同。
因“三无工程”违反了《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定，对于当事人所签订的施工合同是否有效、效力能否补正等问题，司法实践中存在争议。《最高院司法解释》并未涉及“三无”合同的效力问题，对此各地高院的规定也不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
《浙江高院解答》规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
《广东高院暂行规定》规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
《江苏高院指南》规定：建设工程施工合同的无效情形：……4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
《安徽高院指导意见》规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。
【归纳与评析】
关于“三无”合同的效力问题。各地高院基本形成共识的是：建设工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证这两个规划许可的，应当认定施工合同无效。可见，各地高院基本认为《城乡规划法》关于建设工程应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的规定属于效力性强制性规定，违反了效力性强制性规定的合同应当认定无效。
对于已取得前述两个规划许可但尚未取得土地使用权证的，浙江高院和广东高院认为不影响施工合同的效力，而江苏高院明确规定施工合同无效，其他高院未作明确规定。可见，对此问题各地高院仍存在较大争议。我们认为，《土地管理法》关于使用国有土地应当登记造册、核发证书、确认使用权的规定，属于管理性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，违反管理性强制性规定的合同不应认定无效。
尽管对于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区别存在争议，但从《物权法》第一百三十九条“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”的规定，可以看出颁发建设用地土地使用证的行为是一种物权的确权登记行为，其目的是为了明确土地使用权的权属及其变动情况，是一种国家行政管理手段。因此，对于建设工程已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，仅因行政审批程序等原因尚未取得土地使用证的，不应认定施工合同无效。
关于“三无”合同效力补正的问题。各地高院基本都认可合同效力可以补正，即当事人已经补办相应许可手续的，应当认定合同有效；但是在具体的补正期限上存在不同的表述，有“一审法庭辩论终结前”、“庭审结束前”、“审理期间”、“在起诉前”等不同期限的规定。我们认为，根据《最高院暂行意见》第10条规定“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”的精神，应以在“审理期间”补办相应手续为宜。
疑难法律问题点之二：内部承包合同的认定及其效力
《最高院司法解释》规定“挂靠”（借用资质）合同无效，但对实践中大量存在的建筑企业“内部承包”合同的效力问题没有作出明确规定。“内部承包”是建筑施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常会设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，给予项目经理一定比例的提成，或规定项目经理上缴利润，现行法律、行政法规对此并不禁止。但是实践中大量存在借内部承包之名行挂靠或转包之实的现象，因此如何界定合法的内部承包成为问题的关键。对此各地高院的规定也不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
《浙江高院解答》规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
《福建高院解答》规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
【归纳与评析】
从各地高院的规定看，主要是从主体身份上进行认定，即从劳动关系或隶属关系上来认定内部承包，承包人与其“下属分支机构”或“在册职工”签订的内部承包合同有效。“下属分支机构”通常认为是经注册登记领取营业执照的分公司。但对于“在册职工”的具体认定标准，司法实践中仍存在争议。从司法判例来看，基本倾向于以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明中的一个或几个作为认定“在册职工”的依据。
除劳动关系或隶属关系外，部分高院特别强调了一些管理性的认定标准，如：承包人对内要进行工程施工及质量的管理，对外要承担施工合同的权利和义务；或承包人应在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。但这些管理性的认定标准规定较为原则且主观性较强，可操作性不强，导致司法实践中多数法院侧重于从主体身份上来进行认定。
例如，在“陈成才与浙江仁龙建设有限公司、杭州海诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的二审民事判决书“（2013）浙杭民终字第2371号”中，浙江省高级人民法院认为：“王国华无建筑施工企业资质，二审期间仁龙公司与王国华均确认王国华并非仁龙公司员工，故仁龙公司与王国华签订的《工程内部承包合同》应认定为无效。”
疑难法律问题点之三：劳务分包合同的认定及其效力
【争议问题描述】
《最高院司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。即符合规定的劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。但在审判实务中，大量存在施工企业将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，借劳务分包之名行转包或违法分包之实，意图使违法行为合法化的现象。因此如何具体界定合法的劳务分包成为问题的关键。对此问题，各地高院的规定也不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
《福建高院解答》规定：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。
《安徽高院指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
【归纳与评析】
《最高院司法解释》第七条规定强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。根据该规定，各地法院在审判实践中基本侧重于从合同当事人是否具有劳务分包资质的角度来认定劳务分包合同是否有效。例如，在“张建华与浙江省山水建设有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的再审民事裁定书“（2013）浙民申字第1269号”中，浙江省高级人民法院认为：“本案双方当事人所订立的《工程项目劳务承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效。”正是基于实际施工人“张建华”作为自然人并不具有劳务分包的法定资质进而认定合同无效。
从各地高院的规定看，福建高院更关注劳务分包的劳务作业应当在其劳务资质许可的种类和范围内；安徽高院更强调劳务分包的承包方式应当是提供劳务而非包工包料；而北京高院的意见则更为全面，不仅从正面规定了合法劳务分包要同时符合承包人取得相应劳务资质、分包作业范围是劳务作业、承包方式为提供劳务及小型机具和辅料这三个条件，而且从反面规定了劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。总体而言，北京高院的意见更加符合劳务分包的本质特征，且可操作性更强，具有重要的借鉴意义。
此外，需要说明的是，自2015年1月1日起，住建部新版《建筑业企业资质标准》正式施行，其中劳务资质不再区分资质类别，即取消了旧标准中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等13种分类，同时也不再划分等级。取得施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。由此可以预见，在往后的审判实践中，认定合法的劳务分包，不能仅以承包人是否具备施工劳务资质，而是更多的从劳务分包的作业对象是否为施工劳务，以及承包方式是否包括主材、设备和大型机械等方面来进行认定。
【简称】
1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
2、《最高院暂行意见》——《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002.08.05）
3、《北京高院解答》——《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）
4、《浙江高院解答》——《浙江省高级人民法院民二审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）
5、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）
6、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》
7、《广东高院指导意见》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）
8、《广东高院暂行规定》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法[2000]31号）
9、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）
10、《福建高院解答》——《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）
疑难法律问题点之四： 如何具体认定借用资质（“挂靠”）行为？
【争议问题描述】
我国对建筑行业实行严格的资质许可制度，《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。借用资质，即通常所称的“挂靠”。对此，《最高院司法解释》也明确规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”但实践中，借用资质（“挂靠”）行为的表现形式各异，不仅仅表现为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，且往往表现得较为隐蔽。因此如何具体认定借用资质（“挂靠”）行为，对审判实践具有重要作用。对此问题，各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《广东高院暂行规定》规定：有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
《江苏高院意见》第四条规定：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
《安徽高院指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
【归纳与评析】
从各地高院的规定看，基本都是以《最高院暂行意见》第9条“有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。”的规定作为基础（广东高院例外，《广东高院暂行规定》的发布时间早于《最高院暂行意见》）。
在此基础上，江苏高院增加了兜底条款：“有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形”，并规定符合“三无”情形（无资产产权联系、无统一财务管理、无规范人事聘用手续）的，可以认定为“挂靠”行为；安徽高院规定除了符合“三无”情形外，还应同时满足“建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任”的要件，才可认定为“挂靠”行为；而北京高院则指出“有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程”也应认定为“挂靠”行为。
尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：一是，挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是，挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”、“挂靠费”等费用，我们认为不宜成为认定“挂靠”行为的要素之一。一则是因为实践中被挂靠单位通过出借资质获得利益的途径和表现形式各异，以列举方式作出规定难免存在遗漏；二则是因为在某些特殊情况下被挂靠单位为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质时，不一定收取该等费用。
值得关注的是，自2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。该办法第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”
需要特别指出的是，根据《最高院司法解释》规定，“挂靠”与转包、违法分包相比，法律后果更为严重，“挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效，还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。而实践中，大部分发包人对于承包人与挂靠人之间的“挂靠”行为根本无从知晓，难以举证证明“挂靠”行为的存在，但是却不得不面临承包人随时可能举证（如挂靠合同）证明“挂靠”行为存在进而主张施工合同无效的风险。对此，我们认为，不应一刀切地认定存在“挂靠”行为的工程中承包人与发包人之间的施工合同无效。对于有证据证明发包人明知或默认“挂靠”行为的，则可认定施工合同无效；对于发包人是善意无过错的，则应当根据《合同法》第五十四条之规定，认定该施工合同为可变更或撤销的合同，并赋予发包人根据案件情况自主决定是否行使请求变更或者撤销该施工合同的权利。
疑难法律问题点之五：“联营”承包工程是否构成借用资质（“挂靠”）？
【争议问题描述】
建设工程领域中大量存在着没有相应资质的单位或个人以“联营”的方式与承包人签订协议并借此承揽工程的现象，但是对于“联营”承包工程是否构成借用资质（“挂靠”），司法实践中存在较大争议。《最高院司法解释》2003年12月2日征求意见稿中第一条曾规定：“发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：……（二）不具有法定资质的单位和个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同……”。即该征求意见稿认为，“联营”承包工程构成借用资质（“挂靠”）行为。但是在最终颁布施行的《最高院司法解释》中删除了该条关于“联营”的表述。由此引发了司法实践中的争议，即“联营”承包工程究竟是否构成借用资质（“挂靠”）。对此问题，不妨先看看各地高院作何规定。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《山东高院2005年纪要》规定：承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。
【归纳与评析】
各地高院的规定中，仅北京高院、山东高院明确指出以“联营”方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的应当认定为“挂靠”行为，其他高院对此未作规定。对此问题，目前司法实践中仍存在较大争议，但我们倾向于认为，没有相应资质的单位或个人以“联营”的方式与承包人签订协议并借此实现其承揽工程之目的的，应当认定为借用资质即“挂靠”行为。理由有如下三点：
其一，没有相应资质的单位或个人通过联营方式承包工程违反法律规定。《建筑法》明令禁止没有相应资质的单位或个人承包工程，若允许其通过联营方式承包工程，则明显规避了《建筑法》关于资质许可的规定以及禁止借用资质的规定。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
其二，国家建设行政主管部门明令查处承包人通过采取“联营”等形式或名义变相将承包工程转给其他单位或个人施工的违法行为。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市[2014]118号）第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。”
其三，最高人民法院冯小光法官在2008年发表的《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》（载于《民事审判指导与参考》总第33期）中明确指出，建筑业仍然存在“以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。”的问题，可见最高人民法院对于以“联营”形式借用资质承揽工程的行为是持否定态度的。
需要说明的是，尽管“联营”是借用资质（“挂靠”）行为的一种常用形式，但在具体的个案当中，“联营”究竟是构成借用资质（“挂靠”），还是构成转包或违法分包，还需根据具体案情进行分析，不能一概而论。
疑难法律问题点之六： 被挂靠单位对外如何承担民事责任？
【争议问题描述】
建设工程领域“挂靠”行为大量存在，导致司法实践中常常发生因挂靠人以被挂靠人的名义对外签订经济合同而引发债权债务纠纷的现象，在此情况下被挂靠单位对外如何承担民事责任。各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院民商事案件解答五》规定：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
《江苏高院意见》规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。《江苏高院指南》规定：施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。
《福建高院解答》规定：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
【归纳与评析】
对于挂靠人以自己的名义对外签订经济合同（如材料采购合同等）的情形，各地高院基本一致认为应由挂靠人承担责任。有争议的问题是，实践中挂靠人为了规避自身风险往往更倾向于以被挂靠单位的名义对外签订经济合同，那么在此情况下引发的合同纠纷中，被挂靠单位如何对外承担责任。
福建高院认为：“一般应由被挂靠单位承担合同责任”。尽管福建高院同时规定了一个“但书”条款，即“但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”，但该规定的现实意义不大，因为实践中实际施工人或者材料设备供应商为了保障其诉请能够得到实现往往倾向于起诉资产实力更佳的被挂靠单位，或将挂靠人和被挂靠单位列为共同被告，而较少单独起诉挂靠人。
江苏高院的观点较为务实，即规定“施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任”。
北京高院的规定则较好地平衡了被挂靠单位和合同相对人之间的利益。在合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠单位时，赋予被挂靠单位通过举证证明合同相对人对于挂靠事实明知从而承担补充责任的救济途径，以避免合同相对人与挂靠人恶意串通损害被挂靠单位利益的情况；在合同相对人只起诉被挂靠单位时，为了有效保护合同相对人的合法权益，规定被挂靠单位对外应先行承担民事责任，同时规定被挂靠单位享有在其对外承担责任的范围内向挂靠人追偿的权利。
值得一提的是，对此问题，南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法[2010]130号），从严格审查基础事实、正确区分行为性质、准确界定责任主体、稳妥认定表见代理等方面，对于建设工程中实际施工人对外从事商事行为引发纠纷的责任认定问题，分门别类作出了细致的规定，虽然该文件仅仅是南通中院的指导意见，但对于同类案件的审判实践仍具有较高的参考价值。
【简称】
1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
2、《最高院暂行意见》——《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002.08.05）
3、《北京高院解答》——《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）
4、《北京高院民商事案件解答五》——《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔2007〕168号）
5、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）
6、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》
7、《广东高院暂行规定》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法[2000]31号）
8、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）
9、《福建高院解答》——《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）
10、《山东高院2005年纪要》——《山东省高级人民法院关于印发<全省民事审判工作座谈会纪要>的通知》（鲁高法[2005]201号）
疑难法律问题点之七：如何认定实际施工人
【争议问题描述】
《最高院司法解释》第四条规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”。第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”可见，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体。司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人，扩大了实际施工人的适用范围的现象。对于如何具体认定实际施工人，各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《江苏高院指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。
《安徽高院指导意见》第1条规定：“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。”第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。”
《山东高院纪要（2011年讨论稿）》规定：实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。
《北京高院解答》规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
【归纳与评析】
尽管大多数地方高院并未对如何具体认定实际施工人作出规定，但从其关于实际施工人诉讼权利的规定可以看出，基本认为非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人是实际施工人。北京高院、山东高院对此有明确规定。其中，北京高院的观点最为典型——实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括违法分包的承包人、转包的承包人、挂靠施工人；工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。山东高院则明确指出实际施工人的范围不包括合法的专业分包承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。江苏高院虽未明确规定如何认定实际施工人，但从其关于保护农民工权益的表述可见其认为农民工不属于实际施工人。
工程施工最基本的投入是“人（劳动力）”、“材（材料设备）”、“机（机械机具）”，因此认定实际施工人也应当抓住这一本质。在工程经数次转包或违法分包的情况下，实际施工人应当是最终投入资金，组织“人、材、机”进行施工的民事主体。例如，在“广东省煤炭建设（集团）有限公司等与钟达建设工程施工合同纠纷上诉案”的(2011)琼民一终字第39号二审民事判决书中，海南省高级人民法院认为：“根据钟达与广煤建海南分公司签订的内部承包协议约定，由钟达作为怡和园小区项目的组织者，组建怡和园小区项目部承包施工。后钟达又借用了广煤建公司的名义与三林公司签订《建设工程施工合同》承包怡和园小区项目。从签订承包协议至钟达退出怡和园小区项目以前，钟达已经全面履行了合同，组建了怡和园小区项目部。虽然钟达将所承包的工程进行了分包，但工程并非全部分包而是包工不包料，其仍需要组织工程进行施工，并支付工程所应支出的相应费用。因此，其是本案的实际施工人，有权提起本案诉讼。”
疑难法律问题点之八：如何防止滥用实际施工人制度
【争议问题描述】
《最高院司法解释》第二十六条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在一定程度上突破了合同相对性，自施行以来，部分当事人滥用该制度，损害发包人利益的现象时有发生。审判实践中甚至出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额利益，甚至原告与其有合同关系的相对人串通，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。
由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，难以抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人的利益。对此问题，仅北京高院、浙江高院有所规定。
【各地高院观点】
《北京高院解答》第18条规定：“……法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”第19条进一步规定：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”
《浙江高院解答》规定：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
【归纳与评析】
北京高院的规定要求“严格实际施工人的认定标准”，对不属于实际施工人而企图利用实际施工人制度“以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”并且在诉讼主体的确定方面，北京高院在《最高院司法解释》的基础上，进一步规定：当实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，“法院不得依职权追加发包人为共同被告”；当实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，“应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼”。
浙江高院则强调只有在“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效”的情况下，才可适用实际施工人制度。
目前司法实践中，实际施工人起诉发包人并主动披露其违法行为，积极向法院提供转包合同、违法分包合同或借用资质协议等，发包人虽极力主张合同相对性但最终仍被判承担责任的案例屡见不鲜，但是当发生发包人主动提出存在实际施工人的情况时，往往因发包人举证困难导致其主张难以得到法院支持。
有鉴于此，严格限制滥用实际施工人制度损害发包人权益的现象显得尤为重要。对此，最高人民法院冯小光法官的观点较为清晰全面，可供审判实践借鉴：
首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
其次，适用《最高院司法解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。
第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《最高院司法解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。
疑难法律问题点之九：发包人向实际施工人付款的有效性认定
【争议问题描述】
根据《最高院司法解释》第二十六条第2款规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时第二条又规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，施工合同因存在挂靠等原因而无效的，实际施工人和承包人都有权要求发包人承担支付工程价款的责任。
在实际施工人起诉发包人的情况下，因发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，因此发包人已向承包人支付的工程款应认定有效无疑；但是在承包人起诉发包人的情况下，发包人已向实际施工人支付的工程款能否主张抵扣，司法实践中存在较大争议。对此问题，先看看各地高院作何规定。
【各地高院观点】
《江苏高院意见》规定：承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
《广东高院指导意见》规定：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。
《重庆高院指导意见》规定：发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。
《北京高院解答》规定：承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
【归纳与评析】
江苏高院、广东高院、重庆高院的观点基本一致，即承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持。但同时，三地高院都作出了相应的限制性规定。
江苏高院规定了但书条款：“但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”，以防范发包人与实际施工人恶意串通损害承包人利益的情况，但是该规定将举证责任分配给了承包人，而现实中承包人要举证证明发包人与实际施工人恶意串通存在举证困难的问题。
广东高院则规定：“但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外”，根据该规定，发包人主张抵扣的价款应以实际施工人应得工程款为限，对于发包人向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分，则由发包人承担举证责任。应该说这一规定更为合理，但审判实践中仍有难点，即如何认定实际施工人应得的工程款。
重庆高院则规定：“经审查确已支付且付款正当的，可以支持”，即由人民法院根据具体案件情况进行审查确认、自由裁量，保证了一定的灵活性，但也可能带来裁判尺度不统一的问题。
北京高院的观点则与江苏、广东、重庆三地高院明显不同。北京高院首先规定：“承包人要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持”，即持基本否定态度，但同时规定了但书条款：“但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”由此可见，与上述三地高院的规定相比，北京高院的规定中发包人的举证责任最重。
综上分析，在工程实践中发包人应当根据施工合同的约定向承包人支付工程款。在承包人要求发包人直接将工程款支付给第三人（可能是实际施工人）时，发包人应谨慎对待，一般可予拒绝。若发包人同意的，则应取得承包人书面委托授权文件，或者与承包人签订协议明确支付的款项在分包工程款中扣除，并且应注意支付总额不应超过欠付的分包工程款，以防范付款有效性不能被认定的风险。
【简称】
1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
2、《北京高院解答》——《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）
3、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）
4、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》
5、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）
6、《山东高院纪要（2011年讨论稿）》——《2011年山东省高级法院民事审判工作会议纪要（认论稿）》
7、《广东高院指导意见》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）
8、《重庆高院指导意见》——《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日）
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条从法律层面规定了承包人享有的建设工程价款优先受偿权。
鉴于《合同法》该条规定较为原则，为满足审判实践需要，《最高院优先受偿权批复》进一步明确了优先受偿权的优先顺位（优于抵押权和其他债权）、除外情形（不得对抗已交付全部或大部分购房款的商品房买受人）、优先受偿范围（工作人员报酬和材料款等实际支出的费用），以及行使期限（自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月）等。
需要说明的是，关于建设工程价款优先受偿权的性质一直存在争论，主要有三种观点。第一种观点认为是法定抵押权，以梁慧星教授为代表，其指出：“在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、认论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权”；第二种观点认为是优先权，从《最高院优先受偿权批复》关于“优先受偿权”优于“抵押权”的规定可见；第三种观点认为是留置权。经过讨论，法学界对此虽仍有法定抵押权和优先权之争，但一致认为不属于留置权，根据民法原理和现行法律规定，留置权仅适用于动产。最高院冯小光等法官也明确指出优先受偿权不属于留置权。
上述规定基本确立了承包人的建设工程价款优先受偿权制度，但在司法实践中仍然存在一些具体适用上的争议问题。例如，合同无效时承包人或实际施工人是否享有优先权、未竣工工程如何计算优先权起算期限、优先权约定放弃是否有效等。
疑难法律问题点之十：实际施工人或无效合同的承包人是否享有优先受偿权
【争议问题描述】
根据《合同法》第286条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权，根据《最高院优先受偿权批复》规定，工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，优先受偿权是施工人顺利取得工程价款的重要保障。但在施工合同无效的情况下，承包人或实际施工人能否主张该权利，前述法律和司法解释的规定并不明确。司法实践中频频出现实际施工人、无效施工合同的承包人在诉讼案件中请求法院确认其享有建设工程价款优先受偿权的情况，由此引发诸多争议。对此问题，各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《广东高院适用优先权指导意见》规定：在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
《江苏高院指南》规定：建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
《浙江高院解答》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
《安徽高院指导意见》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
【归纳与评析】
对于实际施工人能否主张优先受偿权的问题，江苏高院明确不应支持；而浙江高院和安徽高院均规定在实际施工人完成的工程质量合格且总包人或非法转包人怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人可就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张优先受偿权。
对于无效施工合同的承包人能否主张优先受偿权的问题，广东高院和江苏高院均规定不应支持；而浙江高院和安徽高院均规定工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。
由此可见，各地高院对此问题存在较大分歧。这种分歧反映了目前两种主流观点。一种观点认为，《合同法》第286条的语境以合同有效为前提，合同无效而取得合法的工程价款优先受偿权不符合立法精神，故建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权的，不应支持。另一种观点则认为，建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利，即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。我们认为，在施工合同无效的情况下，也应当区分如下两种不同情形。
第一种情形，在实际施工人起诉发包人并主张优先受偿权的案件中，认定原告实际施工人身份的前提是查明存在违法分包、转包、借用资质等导致承包人与实际施工人之间的合同无效的事实。而违法分包、转包、借用资质等行为因严重危及工程的质量和安全，故为《建筑法》所明令禁止，因该等违法行为导致承包人与实际施工人之间的合同无效，实际上是法律作出的否定性评价，若支持实际施工人享有优先受偿权有违法律精神。并且在承包人转包、违法分包的情况下，发包人与承包人之间的施工合同并不必然因此而无效，此时享有工程价款优先受偿权的主体仍为承包人，而非实际施工人。对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要（2011年）》（法办[2011]442号）第29条也有明确意见：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”
第二种情形，在承包人起诉发包人并主张优先受偿权的案件中，施工合同虽因建设项目未取得工程规划许可证、依法必须招标而未招标、承包人没有资质或超越资质等原因导致无效，但工程经竣工验收合格的，承包人仍享有依据《最高院司法解释》第二条规定请求参照合同约定支付工程价款的权利，而优先受偿权正是法律为确保工程价款实现所设立的法定权利，因此支持承包人享有工程价款优先受偿权符合立法目的。况且，前述导致施工合同无效的原因中有相当一部分并非承包人的责任，如建设项目未取得工程规划许可证、依法必须招标而未招标等系因发包人责任造成的，此时不予支持承包人的优先受偿权有违公平原则。
疑难法律问题点之十一：未竣工工程如何计算优先受偿权的起算期限
【争议问题描述】
虽然《最高院优先受偿权批复》明确规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但实践中常常发生施工合同解除、工程尚未竣工，以及承包人起诉并主张优先权时工程已实际停工超过六个月等复杂情况，此时承包人优先权的行使期限应该如何计算。对此问题，看看各地高院作何规定。
【各地高院观点】
《广东高院适用优先权指导意见》规定：承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。
《浙江高院执行中处理优先权问题解答》规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。
《江苏高院意见》规定：建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
【归纳与评析】
对于优先权行使期限的起算问题，尽管广东、浙江、江苏三地高院规定略有不同，但可以看出其基本原则是一致的，都是本着最大程度地保护承包人的合法权益的角度出发。一是，建设工程已经竣工的，广东高院规定以实际竣工之日和约定竣工之日两者日期在后的为准；而浙江高院、江苏高院则规定以实际竣工之日为起算点。二是，建设工程未竣工的，优先权的行使期限如何起算，广东高院未予明确；而浙江高院、江苏高院则规定以合同约定的竣工之日为六个月的起算点。此外，浙江高院特别指出：“约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。”
但实践中常常发生承包人起诉时，工程已经因发包人责任导致工期延误超过合同约定竣工之日（或实际停工之日），甚至已经超过了六个月，在此情况下若从合同约定竣工之日（或实际停工之日）起算优先权行使期限，明显不利于保护承包人的合法权益。对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要（2011年）》（法办[2011]442号）第26条意见可供借鉴：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”
疑难法律问题点之十二：工程价款优先受偿权约定放弃是否有效
【争议问题描述】
鉴于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，因此在工程实践中，发包人往往基于自身需求或者其贷款银行的要求，事先与承包人约定放弃优先受偿权或要求承包人出具放弃优先受偿权的书面承诺。那么，建设工程价款优先受偿权能否事先约定放弃，这种放弃是否有效？对此问题，无论是法学理论还是司法实践都存在较大争议，各地高院也鲜有对此问题作出明确规定者。
【各地高院观点】
《广东高院适用优先权指导意见》规定：承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
【归纳与评析】
各地高院中目前仅有广东高院作出明确规定，认可承包人可以在工程承包合同中约定放弃行使建设工程价款优先权，并且规定“事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”
对于建设工程价款优先受偿权约定放弃是否有效的问题，历来争议不断。一种主流观点认为，优先受偿权不能约定放弃。理由主要包括：（1）放弃优先受偿权不利于保障农民工获得劳动报酬，不符合立法目的；（2）优先受偿权基于法律直接规定，不得预先放弃；（3）现实中承包人往往处于弱势地位，允许放弃可能导致优先受偿权制度落空。
但也有另一种观点认为，优先受偿权约定放弃有效。其中典型的代表是2014年7月25日发表于“中国法院网”的《承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权》一文，该文认为承包人自愿放弃优先受偿权应为有效，主要理由有：（1）优先受偿权虽基于法律直接规定，但不可否认其本质仍属于民事权利，当事人自由处分民事权利符合意思自治原则；（2）承包人约定放弃之后又主张放弃无效的，有违诚实信用的基本原则，且不利于交易安全（在建工程抵押贷款）；（3）最高院批复规定优先受偿权的行使期限为六个月，逾期则丧失权利，可见优先受偿权没有绝对的排他性；（4）根据《物权法》第一百七十七条第（三）项规定，担保物权可以因债权人的放弃而归于消灭，同理可证，优先受偿权也可因承包人的放弃而归于消灭；（5）承包人放弃的仅是优先受偿权，并非工程价款债权，而工人工资的发放受到劳动法、劳动合同法等法律保护，自有其救济途径，将其实现完全归于优先受偿权，过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。
尽管理论中存在较大争议，但司法实践中不断出现一些肯定优先受偿权放弃有效的判例，仍值得承包人和发包人予以高度关注。例如：
其一，在“中国工商银行股份有限公司常山支行等诉常山县住宅建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷案”一案的(2014)浙衢民终字第50号二审民事判决书中，衢州市中级人民法院判决第二项：“被上诉人常山县住宅建筑有限公司在797121元工程款范围内对其在浙江华叶铜业有限公司位于常山县辉埠新区厂区建造的工程享有建设工程价款优先受偿权，但在其承诺放弃优先受偿权的109760元工程款范围内不得优先于中国工商银行股份有限公司常山支行的抵押权。”
其二，在“重庆市某建筑工程公司与重庆某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”一案的（2011）渝一中法民终字第06643号二审民事判决书中，重庆市第一中级人民法院认为：“上诉人某建司在被上诉人某某支行与某某公司的贷款活动中，作出了放弃工程价款优先受偿权的意思表示，促使双方贷款完成，该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。……上诉人还提出工程价款优先受偿权其无权放弃的意见，本院认为，工程价款优先受偿权属于当事人享有的民事权利，法律设立该项权利的目的在于优先保障民工工资等合法权益的实现，但是该类权益的保障也可以通过当事人的其他措施予以实现，而某建司已明确表示了放弃该优先受偿权并促使相关的贷款完成，对作出该项承诺的相应法律后果某建司应予承担，至于依法保障民工工资等权益是另一法律问题，并不影响某建司放弃优先偿权承诺的效力，故对该上诉意见本院不予采纳。”
综上，对于工程价款优先受偿权约定放弃是否有效的问题，目前暂无统一定论。对此问题，发包人和承包人均应当审慎对待。特别是承包人，不应事先约定放弃而后又主张放弃无效，否则可能因此承担不利后果。当然，需要指出的是，根据《合同法》第286条的规定，“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”，例如所有权不属于发包人的工程、国家重点工程、具有特定用途的工程等（见《中华人民共和国合同法释义》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法制出版社，1999年版），承包人不能将该工程折价或拍卖，并就该价款优先受偿。
【简称】
1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
2、《最高院优先受偿权批复》——《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）
3、《广东高院适用优先权指导意见》——《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）
4、《浙江高院执行中处理优先权问题解答》——《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执[2012]2号）
5、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）
6、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》
7、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）
8、《浙江高院解答》——《浙江省高级人民法院民二审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）
建设工程法律评论
疑难法律问题点之十三：新增工程量是否属于固定价承包范围
【争议问题描述】
对于工程变更如何调整合同价款的问题，《最高院司法解释》第16条第二款已有明确规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说，工程变更部分的工程价款，有约定的按约定计价，没有约定的参照当地定额计价。
但问题是发承包双方往往对新增工程量是否属于固定价承包范围以内发生争议。对此争议，司法实践中有两种不同的做法。一种做法是，法院认为承包人不能证明工程变更增加的工程量属于合同约定的固定价范围以外，因此不予支持；另一种做法是，法院认为虽然合同约定为固定价承包，但因发包人原因导致工程变更的事实客观存在，由此不加区分地对增加的工程量全部给予计价，甚至将固定价打开，对整个工程造价进行鉴定。对此问题，各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《江苏高院意见》规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。
《重庆高院指导意见》规定：建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。
《北京高院解答》规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同1对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或2约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，3无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。
《浙江高院解答》规定：建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
《广东高院意见》规定：当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。
【归纳与评析】
固定价，俗称“包死价”、“包干价”，包括固定总价和固定单价两种形式。上述争议主要发生在固定总价合同中。固定总价合同一般适用于有详细施工图纸、合同工期较短且工程合同总价较低的中小型工程；一般不适用于没有详细施工图纸、技术较复杂、工期较长的大型工程。而在工程实践中，有些发包人不顾是否具备适用的条件而盲目倾向于采用固定总价合同，意图将工程施工过程中的“量”和“价”的风险全部转移给承包人，但结果往往事与愿违，尤其是在招标图纸（初步设计图纸）与施工图纸不一致时，固定总价合同隐藏着较大的结算风险。
所谓固定总价，是建立在合同承包范围和工作内容固定不变的基础上的。因此，采用招标图纸签订的合同固定总价所对应的承包范围和工作内容就是招标图纸。当实际施工图纸与招标图纸发生较大变化时，往往会产生大量的设计变更以及新增项目，此时原固定总价的基础已经发生变化，双方之间的工程款结算不能再以原固定总价进行结算，由此导致新增工程量的价款自然应当由发包人承担。
在此类纠纷案件中，发承包双方往往对于新增工程量是否属于固定价的承包范围产生较大争议。而法院对此争议问题如何作出认定将直接影响案件结果。
江苏高院规定，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持。重庆高院规定，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。应该说，江苏高院和重庆高院的规定无疑都是正确的，但规定较为原则，仍然无法解决上述争议。
北京高院和浙江高院则从审判实务的角度，将举证责任分配给主张调整价款的当事人一方，即主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。该规定不仅符合民诉法“谁主张，谁举证”的基本原则，而且也更具有操作性。广东高院则特别强调，不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。
此外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第22条的“条文主旨”中也有明确意见：“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”
疑难法律问题点之十四：建筑材料价格上涨能否调整合同价款
【争议问题描述】
施工合同约定采用固定价的，通常会在合同条款中写明：“固定价已包含的风险范围包括但不限于建筑材料价格上涨、政策性调整等……”然而在实际施工过程中，若真正出现建筑材料价格上涨的，承包人往往会以发包人推迟开工、设计变更延误工期等各种理由，在结算时提出调整合同价款的主张，由此引发争议。对此问题，看看各地高院作何规定。
【各地高院观点】
《江苏高院意见》规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
《广东高院暂行规定》规定：建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。
《北京高院解答》规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。
【归纳与评析】
江苏高院规定，合同履行过程中原材料价格发生重大变化的，可以调整固定价合同的工程价款。但江苏高院并未对如何认定“重大变化”作出具体规定。广东高院则规定，建材涨价属正常市场风险范畴的涨价部分应由承包人承担，但因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。即广东高院的判断标准是——建材涨价的幅度是否超过正常市场风险范围。
相比较而言，北京高院的规定更为科学。首先，判断材料价格变化是否超出正常市场风险范围；其次，查明合同对材料价格变动风险负担是否有约定，有约定的按约定处理；再次，合同未约定或约定不明的，在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；最后，明确因一方当事人责任导致工期延误造成的材料价格上涨部分应由过错方承担。
我们认为，对于建筑材料价格上涨是否调整固定价合同价款的问题，应当遵循两个基本原则。第一原则是依约原则，即合同对材料价格上涨的风险范围和幅度有约定的，按照约定处理；第二原则是公平原则，即合同未约定或约定不明，而材料价格上涨的幅度明显超出正常市场风险范畴，致使双方当事人权利义务失衡的程度，方可调整合同价款。
需要特别指出的是，2013年7月1日起施行的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1款规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”该款规定为国家标准强制性条文。因此，为了合理分配风险、避免争议，发承包双方应当事先对材料价格变动的风险范围及其调价方式作出明确约定。
疑难法律问题点之十五：未完工工程如何结算工程款
【争议问题描述】
《最高院司法解释》第22条对于固定价工程在已经施工完毕的情况下的结算方式进行了规定，但对于合同未履行完毕、工程未完工时如何结算已完工程价款，没有相应规定。在工程实践中，因当事人一方或者双方的原因，导致施工合同被解除或者中止履行的情况并不鲜见，“半拉子”工程大量存在。对于固定价合同中未完工工程如何办理结算的问题，在实务中相当棘手，各地高院的规定也不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记彔以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
《广东高院指导意见》规定：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
《重庆高院指导意见》规定：如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
《江苏高院指南》规定：建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定解除或单方法定解除合同，承包方主张其已完工程的工程款。因工程未完工，如何结算该部分工程款，往往涉及鉴定标准的把握。在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。
【归纳与评析】
从各地高院的规定看，至少有三种计价方法。一是 “定额计价法”。如，重庆高院规定，按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例；江苏高院指出，根据实际工程量，以定额取费核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程款。二是 “已完工程量折算法”。如，广东高院规定，以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款；江苏高院指出，确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。三是 “第三方标准同比例法”。如，北京高院规定，采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
相比较而言，我们认为，“第三方标准同比例法”更为科学合理。
其一，“定额计价法”尽管考虑了合同包干价下浮率，但仍然与合同约定的计价方法不符，按照定额计价有违当事人的真实意思表示。对此，广东高院明确指出：“当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”
其二，“已完工程量折算法”是按照已完工程的工程量占全部工程量的比例进行折算，即将已完工程量的比例和已完工程价款的比例直接等同。然而在工程实践中，因各个分部分项工程的计量单位不同，且承包人可能存在不平衡报价等因素，因此，已完工程量和已完工程价款往往呈现非线性关系，若按照“已完工程量折算法”结算，具有很大的不确定性，既有可能损害发包人利益，也有可能损害承包人利益。
其三，“第三方标准同比例法”，是引入第三方取费标准作为参照物，计算出在同一取费标准下，已完工程部分价款占全部工程价款的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，以最终确定工程价款，既符合依约原则，也具有合理性。
但无论采取哪种方法结算，对于发承包双方而言都存在一定的不确定性。为此，发承包双方应当在固定价合同中事先对于合同解除时的终止结算条款作出约定，明确当工程尚未完工而一方依约解除合同时，双方如何办理已完工程部分的价款结算。如此可在一定程度上避免上述争议。
