骗取机会窃取钱财构成盗窃罪
作者：重庆市渝中区人民法院 王彪
来源：人民司法（案例版）、法舟刑事辩护研究中心
【裁判要旨】
区分盗窃罪和诈骗罪的关键在于行为人直接取得财物的方法是窃取还是被害人基于认识错误的自愿处分行为，行为人用欺骗的方法导致被害人对财物占有的松弛，从而乘机取走财物的，应当认定为盗窃。
案号
一审：（2008）中区刑初字第1416号
二审：（2009）渝五中法刑终字第122号
【案情】
重庆市渝中区人民法院经审理查明：在2007年4月16日至2007年6月8日期间，被告人王兴平（化名六妹）伙同牟勇、秦峰等人（均另案处理），由其中一名同伙以与被害人谈恋爱的方式，将被害人诱至本市某茶楼内，由被告人王兴平假扮同伙的妹妹，提出需要为恋爱双方合八字等迷信行为，叫另一名同伙到现场为被害人算命，骗被害人拿出钱财放到指定的包内做法事消灾。在做法事过程中，王兴平的同伙故意引开被害人的注意力，由被告人王兴平调包盗走被害人的财物。在此期间，共实施6次盗窃行为，盗得人民币共计16.63万元。
2007年7月，被告人刘勇加入该团伙，与被告人王兴平和牟勇、秦峰等人采用相同方式盗窃被害人的钱财。至2008年2月14日止，共同实施盗窃行为4次，盗得人民币共计21.8万元。
2008年8月25日，被告人刘勇被捉获归案，其归案后带领公安人员到“六妹”的住地抓捕同案犯。经其辨认，“六妹”即是本案被告人王兴平。被告人王兴平知道公安机关在抓捕自己，经其亲友劝说后，于同年9月16日到公安机关投案，直接退还被害人幸某某、曾某某、瞿某、朱某某赃款人民币共计12500元。
【审判】
重庆市渝中区人民检察院指控，被告人王亚平、刘勇以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人王亚平、刘勇对公诉机关指控的事实无异议，认为其行为构成诈骗罪。
被告人王亚平、刘勇的辩护人均认为二被告人的行为构成诈骗罪，应以诈骗罪定罪处罚。
重庆市渝中区人民法院经审理后认为：被告人王兴平、刘勇以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民财物，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。重庆市渝中区人民检察院指控的犯罪事实成立，但定性不当。虽然二被告人伙同他人设置骗局诱使被害人拿出财物，但被害人并未将财物交付给被告人等人，并且始终认为所拿出的财物在自己的控制中。而二被告人等是趁被害人疏于防范，迅速调包窃得财物。因此，二被告人等的行为特征符合盗窃罪的犯罪构成要件。二被告人及其辩护人提出应当以诈骗罪定性处罚的意见与法律的规定不符，不予采纳。被告人王兴平到公安机关投案，如实供述全部犯罪事实，是自首，并退出少量赃款，但其伙同他人盗窃达十次之多，数额特别巨大，其主观恶性较深，故依法对其从轻处罚。被告人刘勇向公安机关提供同案犯的线索，并协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，且在四次盗窃中有两次盗窃所起作用相对较小，归案后认罪态度较好，可依法对其减轻处罚。依照刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，以盗窃罪判处被告人王兴平有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。以盗窃罪判处被告人刘勇有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。犯罪所得继续予以追缴，发还被害者。
判决后，被告人王兴平以一审判决的定性错误为由提出上诉。
在二审庭审过程中，上诉人王兴平当庭申请撤回上诉。重庆市第五中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王兴平申请撤回上诉的要求，符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第239条、第244条之规定，裁定准予王兴平撤回上诉。
【评析】
本案争议的焦点在于二被告人的行为构成盗窃罪还是诈骗罪。公诉机关认为，二被告人以迷信消灾的方式骗取被害人的钱财，其行为已构成诈骗罪，故以诈骗罪指控二被告人。二被告人及其辩护人认为在实施犯罪的过程中，有人假装算命，有人帮忙去银行取钱，有做法事的，有调包的，这些行为密不可分，缺少任一环节其行为都不会成功，调包取得财物只是诈骗行为中的一个环节，且被害人将财物交付给算命先生做法事时其已经对财物失去了控制。因此，二被告人的行为构成诈骗罪。但主审法官认为，被害人并未将财物交付给被告人等人，并且始终认为所拿出的财物在自己的控制中，二被告人等是趁被害人疏于防范，迅速调包窃得财物。因此，二被告人的行为构成盗窃罪。
笔者认为，要厘清本案的法律关系并作出准确的判断，需要解决盗窃罪和诈骗罪的区分问题。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。其客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。{1}从犯罪客体来看，两罪的客体都是公私财产的所有权。从犯罪主体来说，两罪的主体都是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。从犯罪主观方面来说，两罪的主观构成要件均为故意，且均具有非法占有的目的。两罪的不同在犯罪的客观方面。盗窃罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为；诈骗罪的客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。在刑法理论上，盗窃罪和诈骗罪都属于占有转移的犯罪，即盗窃和诈骗是使财物占有关系发生转移的原因。{2}也就是说，在财物占有转移的过程中，盗窃罪行为人使用的是秘密窃取的方法，诈骗罪行为人使用的是诈骗的方法。因此，有学者认为区分盗窃罪和诈骗罪，关键要看占有财物是通过什么方法，即行为人是通过什么方法取得财物。{3}盗窃罪和诈骗罪是常见的两种犯罪，一般情况下通过行为人取得财物的方法即可区分这两类犯罪，但在一些既有诈骗因素又有盗窃成分的复杂案件中，使用这种方法就有其局限性。因此，有学者认为区分盗窃罪和诈骗罪的关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产。{4}笔者认为，以上两种观点并不矛盾，因为盗窃和诈骗这两种行为是相对被害人来说的，从盗窃的字面意思来看，被害人是不知道自己财产被盗，因此不存在基于错误认识而处分自己财产的可能；而诈骗罪的被害人是因为受到了行为人虚构事实或者隐瞒真相的影响，从而产生了错误的认识并自愿地处分财产。因此，取得财物的方法和被害人是否基于认识错误而处分财产是紧密相关的，在既有诈骗因素又有盗窃成分的案件中，我们要看直接取得财物的方法是窃取还是被害人基于认识错误的自愿处分行为。行为人用欺骗的方法导致被害人对财物占有的松弛，从而乘机取走财物的，应当认定为盗窃。因为在这类案件中，被害人并没有处分财物的意思，行为人使用的欺骗方法是一种掩盖行为，是为了给盗窃行为提供机会，其直接取得财物的方法仍然是窃取。
就本案来讲，被告人王兴平、刘勇伙同他人，由其中一名同伙假装与被害人谈恋爱，由本案被告人王兴平假扮该同伙的妹妹，由其提出为恋爱双方合八字等迷信行为，然后让另一名同伙假扮算命先生为恋爱双方算命，并得出双方相冲的结论，即双方不适合在一起。如果双方很想在一起，则需要做法事消灾。做法事需要让被害人拿出钱财放到指定的包内。在此过程中，由被告人王兴平的一名同伙引开被害人的注意力，由被告人王兴平用冥币将包内的钱财换走。做完法事后，告诉被害人需要过几天才能打开包。分析整个过程，我们看到，假装谈恋爱、算命以及做法事等行为都是为一个目的服务，即创造机会窃取被害人的钱财。同时，被害人并没有基于认识错误而自愿地处分财产，因为在做法事的过程中，被害人一直在场，其将钱财交付被告人的行为只是暂时的，且其认为钱财一直在其可以控制的范围内，被告人王兴平、刘勇等人是趁被害人不备之机将钱财窃取。事后，被害人一直以为钱财仍在包内，直到几天过后打开包时才发现钱财变成了冥币。确实，在整个过程中，被告人王兴平、刘勇等人采取了各种行为，包括假装恋爱，假装算命先生，帮忙去银行取钱，做法事以及调包等，但核心行为是调包，其他的行为只是为调包创造机会。综上，被告人王兴平、刘勇等人的行为构成盗窃罪。
