开发商未取得商品房预售许可证引起的纠纷
来源：河南焕廷律师事务所 作者：裴净净根据审判实践，我们发现一些开发商往往在尚未取得商品房预售许可证就向买房人售房，就是为了提前得到买房人的预付款。
这会给购房人带来两大风险：
第一，导致合同无效，买房人的预付款往往因开发商拒绝退款或无力退款使买房人的利益遭受巨大损失；
第二，虽然不会导致合同无效，也往往会给买房人带来不能及时取得房屋产权证明或者根本无法取得房屋产权的合同风险。
【案例】
A房地产公司在尚未取得商品房预售许可证的情况下，与知情买受人张某签订认购协议书，协议对双方的权利义务及违约责任做了约定。之后张某向A地产公司交付定金2万元，预付款38万元。后来张某入住，但因为A地产公司内部管理混乱，产生不安因素，拒绝支付剩余房款，A地产公司将张某起诉至法院。
原告诉请，被告支付剩余房款32万元及其利息；
被告辩称，迄今为止，原告既未取得房屋预售许可证，也没有给被告办理房屋产权证明，双方之间的认购协议应属无效，主张退房，原告双倍返还定金，并退还预付款38万元及其利息。
请问，法院会支持谁的主张，双方签订的认购协议是否有效？
【律师说法】
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，本案中，尽管原被告之间签订的认购协议有具体的房号、价款和交付时间，完全具备商品房买卖合同的主要内容，但因该合同是原告在尚未取得商品房预售许可证明的情况下雨被告签订的，且在起诉前仍未取得商品房预售许可证明，因此应当认定为无效。
因此，第一，被告应返还原告房屋，原告应退还被告的预付房款38万元。
但由于被告购房时对于原告没有取得预售许可证的情况是知情的，原被告双方都有过错，因此，第二，对于被告所遭受的利息损失和原告房屋因被告使用所遭受的损失，应当由原被告分别承担。
第三，关于定金。由于合同无效，双方在主观上都存在过错，因此对定金的处理不适用定金罚则，原告方可以按被告交付的定金原数返还，即原告返还被告定金2万元。
【相关知识】
《房地产管理法》第44条规定，商品房预售，应当符合下列条件：
（1）已交付全部土地出让金，取得土地使用权证书；
（2）持有建筑工程规划许可证；
（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（4）向县级以上人民政府房管部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
