大案犯利用，以求自我保护，避免打击或延长诉讼。对沉默权需不需要限制，即使在沉默权制度的发源地英国、美国，也存在激烈的争论。最终在1994年11月，英国议会通过了《刑事司法和公共秩序法》，规定了四种限制沉默权行使的情形，如当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑物品和痕迹，警察有权要求嫌疑人回答对这些物品、痕迹的询问，否则法官可以作出对其不利的判决。美国也通过判例形式确立了米兰达规则的例外情况。如“公共安全的例外、为质疑目的而使用以前未交待沉默权获得的证据合法的例外（仅限于个案）”等。准确地说，即便在实行对抗制诉讼模式的西方国家，沉默权也是相对的。因而在我国建立沉默权制度的时候，切不可造成一种假象，似乎在西方国家的犯罪嫌疑人、被告人享有足以无限对抗司法机关的沉默权。借鉴国外的成功经验是加速我国法制建设中必不可少的一环，但是，切不能把国外已经修正了的旧“轨道”作为我们“接轨”的标准。就沉默权而言有利亦有弊，即便在英、美等国家对沉默权也是有争议的。在推崇沉默权的同时，必须全面地介绍西方国家近年来对沉默权的修改和限制。因而，笔者也赞成对沉默权进行限制。因为刑事司法制度应当充分反映社会的需要，尤其在犯罪日益严重的情况下，要保证有效打击犯罪，而不能过分强调刑事被告人的权利，否则可能会置社会上大多数人的利益和要求于不顾。虽然我国刑事诉讼价值取向已从犯罪控制观向保护被告人权利观进步，但在现阶段的国情、社情下，如果不对沉默权的行使进行限制，势必会造成犯罪率上升、诉讼成本增加等负面影响。为了达到既有利于打击犯罪又有利于保护被告人权利的最佳效果，这种限制范围宜窄不宜宽。笔者认为，需要限制的只有一种情形：对于案发时被当场抓获的犯罪嫌疑人，如果拒绝回答侦查人员有关发案现场情况的讯问，法官有权作出不利于其的判决。因为这类情况可谓“铁证如山”，如果再赋予犯罪嫌疑人沉默权，无异于放纵罪犯，浪费司法资源，从另一方面损害受害人的利益。特别应注意的是，即使犯罪嫌疑人拒绝回答讯问，警察仍然无权以任何手段迫其供述，因为这意味着其自愿接受可能出现的不利后果。对于法律规定必须有犯罪嫌疑人、被告人的供认方能定案的个别类型案件（如巨额财产来源不明罪）应另当别论。
第二，剥夺沉默权取得口供的法律后果。在沉默权制度完善的美国，如果没有充分保障被告人的沉默权而以取得的口供对被告人定罪，将不为法官承认，不论是否还有其他证据。这充分显示了美国人在实体真实与法律程序冲突面前作出的选择。这种作法与美国的历史和政治、法律文化传统息息相关。这一原则能否移植于我国呢？笔者认为，虽然我国刑事诉讼法第四十三条有“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，但并没有确立自白排除证据法则。沉默权制度和自白排除证据法则是有机统一的，因此剥夺被告人沉默权而取得的口供当然没有证据效力。但和美国相比，如果仅以此为由来判决被告人无罪，就我国的历史与现状而言，将会给司法实践带来空前的压力，无法协调打击犯罪和保障人权的关系，因此不能操之过急，而应根据不同情况分别处理：一、如果被告人的口供是案件的主要证据，被排除后使案件主要事实不清，应判决被告人无罪；二、如果口供被排除后，尚有其他合法收集的证据足以认定被告人有罪，根据刑事诉讼法第四十六条的规定：“…没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，对被告人定罪量刑；三、如果口供被排除后，根据尚有的其他证据不足以定案，可作出证据不足指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第三，自诉案件中被告人没有沉默权。在现行的刑事诉讼法中，被告人在自诉案件中除反诉权外，其他诉讼权利和在公诉案件中完全一致。如果公诉案件中被告人享有沉默权，那么自诉案件中被告人是否也应享有该权利呢？从沉默权产生和存在的依据看，最主要的是为防止政府随意侵入私人领域提供有限保障，而自诉案件是公民个人之间的对抗，除居中裁判的法官外，没有公共权力介入强迫个人控告对方，公民个人也无能力迫使被告人自我归罪。在自诉案件中不存在侦查人员、检察人员的讯问，案件的证明责任由自诉人承担，被告人承担提起反诉时的举证责任。如果赋予被告人一方的沉默权，实际上就打破了自诉人与被告人之间的平衡格局，对自诉人来说是不公平的。因此自诉案件的被告人不享有沉默权。
第四，审慎修改《刑事诉讼法》93条的规定。刑事诉讼法第93条关于如实陈述义务的规定，首先，这一规定的实质即剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答。”之所以如此规定，是因为：犯罪嫌疑人的供述和辩解，无论是否真实，都必然涉及与案件有关的一些人和事，能够为查明案件事实提供一定的线索；而且，可以与其它证据相互鉴别，有利于审核其它证据的真实可靠性。其次，在司法实践中，违背沉默权的这一规定，越来越显露出其弊端，最突出的就是刑讯逼供问题。有一篇《刑事诉讼法第93条规定利弊之我见》的文章，作者刘海是这样分析产生这一现象的原因的：1.第93条规定的内容很明显：侦查人员（包括其他司法人员）有权提问犯罪嫌疑人、被告人，而犯罪嫌疑人、被告人必须回答。这条规定的实质在于规定司法人员审问犯罪嫌疑人行为的合法性，规定了犯罪嫌疑人必须供述与案件有关问题的义务，从而为某些司法人员刑讯逼供提供了可能。2.司法人员为了看得见的物质利益而刑讯逼供。1）某些司法人员在处理集团案和合伙案中，收了本案某些犯罪嫌疑人的黑钱、黑物，为了替他们开脱，减轻他们的罪名，而刑讯逼供其他犯罪嫌疑人，逼迫其承认莫须有的罪行；2）某些司法人员为了自身的晋升、提拔，奖金的分配而刑讯逼供。因为晋升也好，提拔也好，奖金的分配也好等等都与司法人员的办案率有着直接的关系。破案的关键就在于掌握证据，提出证据，运用证据。在所有的证据里面，犯罪嫌疑人、被告人的供述、辩解是最容易获取的。重刑之下，什么证据得不到？所以刑讯逼供就在所难免。3.某些司法人员为看不见的物质利益而刑讯逼供。人总是一种社会动物，司法人员也处在社会当中。周围的同事怎么看待自己的办案能力，上司怎么评价自己的工作，单位的考评等等，无形当中都有要求司法人员多破案，快破案，因此也会促进某些司法人员采取刑讯逼供这种省事的方式来获得证据，以利于早日破案。4.重实体法，轻程序法；重审判的正义，忽略程序的合法。司法人员只要惩罚了犯罪分子，只要自己没收黑钱、黑物，哪怕是采用刑讯逼供的方法，只要没有造成犯罪嫌疑人、被告人的死亡或重大的伤残，也很难受到法律的追究。5.某些司法人员的头脑中还有认为对犯罪嫌疑人、被告人不打，他们就不会老实交待，认为司法人员给予犯罪分子必要的教训来获取口供是理所当然的，因而好刑讯逼供。6.我国法律本身对于保障公民的人身权利、财产权利还存在不尽人意的地方，更不用说保护刑法所要惩罚的犯罪分子了。即使犯罪嫌疑人、被告人受到了刑讯逼供，他们的人身伤害、财产损失也几乎得不到公平的解决。7.由于几千年封建思想的影响，特别是法定证据制度的残留意识，某些司法人员还有“口供”是证据之王的观念，因而会有意无意地采取刑讯逼供的方法来获取证据。如此种种，我国目前就很难根除刑讯逼供这一现象。而刑事诉讼法第93条的规定，恰恰就是这一现象产生的温床。所有这些，都是与沉默权相抵触的，因此，确立沉默权的前提，就是必须修改第93条的规定。鉴于学者们提出的修改方案较多，笔者主张审慎修改的策略，事先应当对多种方案进行反复比较论证，宁可修改前“七嘴八舌”，也不要修改后“七翘八裂”。笔者认为对93条应当作全面修改，具体建议是：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人的时候，首先应当宣告其享有陈述或者沉默的权利，但是，对关于其身份和自然履历的提问必须如实回答。犯罪嫌疑人、被告人对于侦查人员的其他提问可以回答或者拒绝回答，陈述的内容或者拒绝回答的表示均应作出记载。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权时，侦查人员不得停止对案件的侦查，不得刑讯逼供或以其他非法的手段获取口供。因为犯罪嫌疑人、被告人在审判前行使沉默权或者无正当理由不回答法庭提问的，公诉人可以提请人民法院作出适当的判断或推定。”这一修改方案意在平衡控辩双方的权利和利益，在保护人权的同时强化国家的司法权。具体规定的要点是：其一，侦查人员在讯问前有向犯罪嫌疑人、被告人宣告权利的义务；其二，犯罪嫌疑人、被告人对于有关自己身份的提问必须如实回答，若不如实回答，除依照现行刑诉法第128条的规定“按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉”外，还应当按照其对抗审查的情节从重或加重处罚。其三，侦查人员在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的时候，不能懈怠侦查或刑讯逼供、以非法手段获取口供；其四，在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的同时，即为公诉方生成了提请人民法院作出适当推断的权利。同时将刑事诉讼法第一百三十九条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人……”的内容中增加“应当告知其有权保持沉默或回答问题的权利”；第一百五十五条增加“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人有对指控的犯罪进行陈述或不予陈述的权利”。这样，被告人的沉默权在法律上就得到了充分的体现和保障。
综上所述，沉默权在被告人的权利体系中，处于基础性的地位，是一种优先于其它权利的权利，是其它权利的基础和保障，没有沉默权，其它权利将无法实现或者无法充分的实现，没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。所以，沉默权是被告人不可缺少的诉讼权利，只有规定沉默权，才能真正体现出现代诉讼理念中的公平、正义，即公正。但沉默权对我国公众而言尚属新概念，在宣传之初一定要坚持全面、准确、客观的原则，切不可造成建立沉默权制度是为了“鼓励沉默、反对坦白”的错觉，误导犯罪嫌疑人、被告人以沉默的方式应付审查。以往我们对抗拒的理解确有不当之处，拒绝回答来自警方的提问确实不能视为抗拒，但是，鼓励沉默是没有任何依据的。当前，我们应当通过准确界定抗拒的内涵，完备“坦白从宽、抗拒从严”的传统政策，而不是草率的全盘否定之。沉默权的实质是赋予被告人、犯罪嫌疑人是否陈述以及作何种陈述的权利，以平衡国家司法权与人权之间的关系，从制度上减少刑讯逼供的发生。所谓是否陈述，是指被告人、犯罪嫌疑人在面临司法审查时有自主选择陈述（坦白辩解）或不陈述（保持沉默）的权利，司法机关不得强制、胁迫、诱骗其陈述。所谓作何种陈述，是指犯罪嫌疑人、被告人有选择作有利于己的陈述（辩解）或选择作不利于己的陈述（坦白、自首）的权利。沉默权制度并没有禁止犯罪嫌疑人、被告人作不利于己的陈述，只是禁止司法机关及其人员使用逼供、诱供等非法手段获取供词。正如美国学者所说：沉默权“它的实践意义在于确保警察在没有使用任何威胁、强制或逼迫手段的情况下获取嫌疑人真实的供述。……而不是要阻止和妨碍警察在侦查犯罪中的传统职责和作用。”①
笔者相信，随着我国司法制度改革的深入，对人权保护的进一步重视，在不久的将来我国的法律上也会出现沉默权，当然，这中间会出现许多问题，但是我们不能因为怕失误而拒绝尝试和努力。只要结合中国国情，吸取古今中外有关沉默权原则的合理因素和科学方法，相信我国有限制的沉默权规则会发挥积极作用的。我国的法律制度也将日益完善，赋予犯罪嫌疑人的沉默权，不再是奢侈品，而是司法文明的体现。德国法学家耶林说得好，“世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻准备着去主张权利。”党的十六大适时审势，适应时代的发展，不仅明确地指出，要保证人民享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权，而且多处还明确谈到人权保障问题，通篇报告洋溢着人权观念。因而，作为与人权保障直接相关的刑事诉讼法就必须立足法律全球化的时代背景，要富有前瞻性，立足于国情，从实际出发，决不能借口“中国特色”而把国际上通行的一些制度和做法，例如世界各国普遍承认的，我国政府也加入联合国国际公约中的有关像沉默权等诉讼程序的规定拒之门外。
注释
①（美）爱德华。科文，杰克。帕尔塔森，美国宪法释义，西南师范大学出版社，1998.138.
朱晓宏
