企业高管风险防范第二讲：单位行贿和个人行贿
民营企业在各方面均有求于政府官员。有些“头脑灵活”的企业主就将官商勾结作为谋取不正当暴利的捷径。在企业竞争日益激烈的情况下，难免有人不遵守经商之道，腐蚀拉拢官员，官商勾结，不择手段地谋取“最大化”的经济利益。这些所谓有很大“背景关系”的一些竞争对手在商业活动中得到了特别关照。一时间春风得意、生意兴隆。在这种社会风气下，一些原本想中规中矩地合法经营的企业家们，可能为了企业发展需要，也不得不采取同样的手段。他们的不法行为经常构成或者涉嫌构成行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对企业人员行贿罪等罪名，其中行贿行为是民营企业家犯罪的最主要表现之一，如何界定单位行贿和个人行贿是我们实务中经常面临的。
我国法律对行贿罪与单位行贿作出不同的法律规定，虽然其犯罪构成有相似之处，但两种行为的量刑标准有很大差异。实践中，存在将两者混淆进而错误定性的现象发生。鉴于此，为正确区分两罪的定性，本文试图依据自然人犯罪、单位犯罪的基本理论，结合司法实践，从行贿意志、行贿名义、行贿行为及利益归属四个方面对行贿罪与单位行贿罪的合理界分进行详细剖析，做到不枉不纵、罚当其罪，以准确定性，维护法律的统一实施。
一、行贿意志方面
我国刑法中的“单位”是法律拟制主体，其自身在客观上不可能作出任何行为，故其所作的任何行为需要借助个人之力而付诸实际。有人认为，认定单位意识则要求该意志通过特定的程序并经过单位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升为单位整体意志。我们认为，是否经过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件，并不意味着未经集体研究就一定属于个人意志，决策主体的多与寡也并不是认定个人意识与单位意志的绝对标准。实践中，单位贿赂行为主要表现形式有： 1、经单位研究决定的由有关人员实施的受贿、行贿行为；2、经单位主管人员批准，由有关人员实施的受贿、行贿行为；3、单位主管人员以法定代表身份实施的受贿行贿行为。很显然，后两种行为都体现了单位意志的整体性，都是刑法应予调整与规制的单位贿赂行为。单位的团体利益不同于单位任一成员的个体利益，单位的共同目标就是实现单位的团体利益，因此单位共同目标的存在就表明单位具有独立于单位任一成员的意志，即单位具有独立的整体意志。
我们要处理好形式与实质二者的关系。从单位意志形成过程来看，单位集体研究决定当然是形成单位意志的主要形式，但单位的负责人员也可以代表单位形成单位意志，即单位的负责人员行贿意志是为单位整体意志所支配的，其可以代表本单位形成对外行贿的单位意志。
二、行贿名义方面
如果是以个人名义行贿，是否意味着行为人的行贿行为构成行贿罪而非单位行贿呢？我们认为，不能作此理解。从单位犯罪的基本理论来看，若将以单位名义作为单位犯罪成立的一个必备条件，会将那些秉承了单位意志并为了单位的利益而实施犯罪排除于单位犯罪之外，不仅于法理不合，同时也不利于对该单位的有效惩治和防范。只要单位成员或其他自然人秉承了单位意志并为了单位的利益实施犯罪，即应视为单位犯罪。这一理论标准有助于我们正确区分单位行贿罪的名与实。行贿行为是否以单位名义进行，并不是认定单位行贿罪的必要条件。行贿人行贿的目的在于为单位谋取不正当利益，其行贿意志是为该单位意志所支配的，其行贿行为秉承了单位意志并意在为单位谋利，当然应该属于单位犯罪的范畴，故行为人应构成单位行贿罪而非行贿罪。
三、行贿行为方面
单位的任何行为均是借助自然人所实施完成的，其本人不可能亲自实施任何行为，故个人行为必然是单位行为的载体，那么在何种情况下个人的行为能够成为单位行为。我们认为其中一个重要条件就是该行为必须是单位决策机关（包括单个行贿者）为了单位利益决定的而有单位成员实施的行为。单位成员的行为之所以成为单位行为，是因为单位就是通过单位成员的行为来实现自身的意志的。单位的利益是单位意志形成的基础，由单位决策机关这个单位的“大脑”决策，然后由单位成员这些单位的“手”去实施决策，正是单位实现自身意志的模式，所以只要符合这一模式的单位成员的行为才能构成单位行为。
四、利益归属方面
利益归属的团体性是区分自然人犯罪与单位犯罪的主要区别。利益归属的团体性不仅表现在犯罪意图是为单位谋取利益，而且还表现在最终犯罪所得获利事实上归属于单位而非个人据为己有。在行贿案件中，判断行贿人的行为是单位行为还是个人行为，应该以不当利益的归属为判断依据。如果行贿行为所谋取的利益归个人或行贿的意图是为个人获取一定的利益，则应该按个人行贿来处理，反之则应该按单位犯罪予以处罚。对此，我国刑法立法也是持认可态度的，如我国刑法第三百九十三条单位行贿罪就规定因行贿取得违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。
除以上行贿罪与单位行贿罪的典型区别所进行的剖析外，还有一个问题进行探讨。如果行贿款系行为人个人所有，未在其控制的单位中报账，是否将该行为认定为个人行贿行为？有人认为，在判断单位行贿意志的整体问题上，一个重要的表现就是贿赂资金需从单位帐薄支出，也就是说单位行贿罪中供行贿所用的财物必须是本单位的。我们认为这种观点不妥，理由有二：贿赂的权属情况并影响单位行贿罪的构成。单位行贿罪评价的是行贿单位的行贿行为，其行为在本质上属于对国家工作人员职务廉洁性的破坏，其立法原意也是要以刑法手段重拳出击权钱交易行为。而有关贿赂的权属情况并不是其所评价的对象，至于该贿赂是不是归单位所有则完全不影响单位行贿罪的构成，其权属情况属于另外不同的法律关系。这就好比在行贿罪中，行贿人的贿赂款是自己的也好借来的也好，还是捡来的也好，都不能因为其权属情况而否定该行为构成犯罪的可能性。另一方面，贿赂的来源情况并不影响单位行贿罪的构成要件，如果将从单位帐薄上支出视为单位行贿罪的构成要件，势必会对打击与惩治贿赂犯罪的实物操作形成不利阻碍。司法实践中，单位的账目设置往往比较隐蔽，设置手法比较复杂，往往会给调查取证工作带来一定的而困难与不便。因此，若严格讲贿赂款的来源限定于从单位账目中报销或支出，无疑会为犯罪分子以更为隐蔽的方式逃脱罪责大开方面之门。因此行贿款归个人所有，其事后未在单位报账，不足以认定行为人的行为构成行贿罪。
我们认为，行为人出于为单位谋取不正当利益之目的，在其追求该整体目的而生的单位意志支配下，其所亲自实施的或指派下属所实施的行贿行贿具有整体性，其出发点与归属点都在于通过权钱交易的方式为单位谋取不正当利益，其行为应构成单位行贿罪，而非行贿罪。
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