【摘要】“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原理与事实，决定了对判决宣告以前的同种数罪，原则上应当实行并罚；但是，对于刑法分则将多次、数额巨大或特别巨大规定为法定刑升格条件的犯罪，不应当实行并罚；对于想象竞合犯、牵连犯与吸收犯的同种数罪，原则上并罚，例外不并罚；对于刑法分则将情节严重或特别严重规定为法定刑升格条件的犯罪，以及法定最高刑为无期徒刑与死刑的犯罪，原则上不并罚，例外并罚；在同时存在应当并罚与不必并罚的交叉情形时，需要按照刑罚的正当化根据（尤其是罪刑相适应原则）灵活处理。对刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的，不能一概采取并罚原则；在以一罪论处才能实现罪刑相适应原则时，应通过审判监督程序重新量刑；已经执行的刑期，计算在重新决定的刑期之内。
【关键词】同种数罪；并罚；原则；例外
众所周知，数罪并罚存在三种情况：一是判决宣告以前一人犯数罪的并罚；二是刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚；三是刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。
可以肯定的是，在上述第三种情况下，即使行为人所犯新罪与已经判决（正在执行）的犯罪的罪名相同（同种数罪），也应当实行数罪并罚。一方面，前一判决没有任何不当，故不可能以变更前一判决的方式处罚新罪；另一方面，对行为人所犯新罪必须定罪量刑。因此，唯一的办法是实行并罚。
但是，在上述第一种情况下，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，应否实行并罚，就成为需要研究的问题。例如，行为人两次犯故意伤害罪，对此是以一个故意伤害罪论处，还是以两个故意伤害罪实行并罚？一罚说主张，对同种数罪一概不并罚，作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚。折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法。[1]但折中说并没有明确提出一罚与并罚的具体标准。本文的基本观点是，从原则上说，对同种数罪应当并罚；从结局上说，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，既可能实行并罚，也可能以一罪论处（以并罚为原则的折中说）。与此同时，需要明确区分实行并罚和以一罪论处的基本原则与具体标准。
在上述第二种情况下，当漏罪与已判决的犯罪为异种数罪时，理当实行并罚。但是，当漏罪与已判决的犯罪属于同种数罪时，是实行并罚，还是通过审判监督程序重新做出判决，也成为需要研究的问题。对此，应当采取与第一种情况相同的处理原则。
一、判决宣告以前一人犯同种数罪原则上应当并罚
本文认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。其中所谓的“原则上”应当并罚，是从原理、规则上而言，亦即，实行并罚是需要坚持的原则，但原则总是有例外，不并罚只是例外。这里的原则与例外的关系，不是从数量上而言。换言之，即使从结局上说，不并罚的情形较多，也只是表明例外情形较多，而不意味着不并罚是应当遵循的原则。
首先，“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。因此，行为人实施一个犯罪，就应当针对该罪科处一个刑罚；[2]行为人实施数个犯罪，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外。一罪数刑，是明显不妥当的；除刑法有特别规定的以外，数罪一刑，在原理上也是不成立的。
我国刑法关于数罪并罚的规定明显肯定了“一罪一刑”原理。众所周知，除死刑与无期徒刑外，我国刑法对数罪并罚并没有采取加重单一刑主义，而是采取了加重综合刑主义。所谓加重单一刑主义，是指首先确定加重的处断刑，然后在处断刑的范围内确定应当执行的刑罚。例如，日本《刑法》第47条规定：“并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时，应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑罚，但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总和。”据此，当行为人触犯了甲罪与乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑为3年以上10年以下惩役，乙罪为轻罪，法定刑为1年以上4年以下惩役时，并合处罚时处断刑的最高刑就是15年惩役（10年的1/2加10年）。但甲罪与乙罪的最高刑的总和为14年，故甲、乙二罪的处断刑的最高刑为14年惩役。于是，法官就在3年以上14年以下惩役（处断刑）的范围内，同时考虑行为人的甲罪与乙罪，决定一个刑罚。可见，在采取加重单一刑主义时，并不是对每一个罪都分别量刑。换言之，加重单一刑主义，难以体现“一罪一刑”的思想。
与加重单一刑主义不同的加重综合刑主义的做法是，对数罪分别量刑，然后在总和刑期内，根据一定的规则，再确定应当执行的刑罚。加重综合刑主义，明显以“一罪一刑”的思想为基础。我国《刑法》第69条至第71条采取的正是加重综合刑主义，这足以说明，我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则。既然如此，对于同种数罪，也应当坚持“一罪一刑”的原则，亦即，应当实行数罪并罚。
其次，行为责任论决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。日本刑法关于数罪并罚的规定没有体现“一罪一刑”的思想，其根本原因是制定于1907年的日本《刑法》受到了新派刑法理论的影响。根据新派所采取的性格责任论，责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对社会的危险性格。顺理成章的是，对数个行为背后的危险性格，必须进行综合判断、整体评价，故不可能采取“一罪一刑”的并罚方法。团藤重光教授所主张的人格责任论，[3]也要求采取加重单一刑主义。这是因为，“数个行为虽然不是一个人格态度的发现，但在根底上是由一连串的人格形成联系起来的，在此意义上应当综合起来进行评价。”[4]换言之，行为背后的行为人的人格与环境，对数个犯罪或多或少在共同起作用，采取加重单一刑主义就可以考虑行为人的人格与环境。
然而，从人权保障的角度来看，将危险性格作为处罚对象，明显不当。认为犯罪行为只具有征表危险性格的观点，与违法性的本质（法益侵害）不协调，与刑法的目的（保护法益）不一致。正因为如此，性格责任论已退出学术舞台。同时，人格责任论也存在缺陷。“人格形成的过程是复杂的，几乎不可能区分有责任的人格形成与无责任的人格形成。只要考虑到这一点，追究责任至人格形成，就是有疑问的。”[5]换言之，现实中能否区分宿命地形成的人格与行为人有责地形成的人格，就是一个根本的疑问。即使能够进行区分，但提出有关犯罪人生活的全部经历的证据，不仅在诉讼程序上是不可能的，而且如此介人个人生活也不妥当。此外，追溯人格形成的全过程，对于社会的弱者而言是不利的。[6]性格责任论与人格责任论的缺陷，决定了加重单一刑主义存在缺陷。
作为通说的行为责任论认为，责任非难的对象是各个犯罪行为以及指向各个犯罪行为的意思，因而又称为个别行为责任论与意思责任论。行为责任论认为，应受处罚的不是行为人，而是行为。或者说，被追究责任的是行为，而不是其背后的性格、人格。行为责任论决定了责任是对特定违法事实的非难可能性，既不存在无违法的责任，也不存在超出违法事实范围的责任。而且，对特定违法事实的非难可能性，不是一般意义上的伦理谴责，而是从法的立场进行的非难。顺理成章的是，行为人实施了一个符合构成要件的违法行为时，就要对这一违法行为判断行为责任，即使行为人另外实施的违法行为与前一违法行为的性质相同，也需要重新判断行为责任。所以，行为责任论要求对同种数罪实行并罚。
再次，量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。同种数罪，只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。但是，每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑也起作用。对同种数罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应。如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，既不利于实现罪刑相适应原则，也会导致忽略对被告人有利的量刑情节。例如，甲两次行贿，但在被追诉前主动交代了第一次行贿事实，而没有主动交代第二次行贿事实；乙第一次抢劫1000元是为了赌博，时隔三年之后的第二次抢劫1000元是为了给母亲治病；丙第一次寻衅滋事时不满18周岁，第二次寻衅滋事时已满18周岁。类似这样的案件，只有实行并罚，才能妥当处理各自的量刑情节，从而实现量刑的精确化与合理化。最为重要的是，对判决宣告以前一人犯同种数罪实行并罚，有利于自首的认定。例如，行为人甲于2010年3月1日犯抢劫罪，次日投案自首，如实交代了此次的抢劫罪行。侦查人员后来发现甲还于2009年12月1日实施过一次抢劫行为，虽然证据确实充分，但甲拒不承认。倘若对甲的行为实行并罚，就能理所当然地认定甲对前一次抢劫不成立自首，对后一次抢劫成立自首。但是，如果仅以一罪论处，对自首的认定就出现困难。再如，乙犯收买被拐卖的妇女罪被抓获，在被拘留期间，如实供述了司法机关尚未掌握的前一起收买被拐卖的妇女的犯罪事实。如若对乙的行为实行并罚，则能顺理成章地认定乙对前一起收买被拐卖的妇女罪成立自首，对后一起收买被拐卖的妇女罪不成立自首。但是，假若仅以一罪论处，按照现行司法解释，就难以认定乙的行为成立自首。[7]显然，对同种数罪不实行并罚，对被告人存在一定的不公平。
最后，对同种数罪实行并罚有利于刑事诉讼的进行与特殊情况的处理。对同种数罪分别定罪量刑后实行并罚，可以清楚地看出法官对每个罪是如何定罪量刑的。被告人可以据此考量自己能否接受每一个定罪量刑，从而决定是否上诉；检察院可以据此判断每一个量刑是否公正，从而决定是否抗诉；上级法院也能顺利处理上诉、抗诉案件。在发现同种数罪中的某一罪行不成立或超过追诉时效，或者对某一犯罪的定性不准、量刑不当的特殊情形下，如果先前的判决按照“一罪一刑”的原则实行并罚，改判就很容易，而且能维持其中正确判决的权威性。从理论上说，在执行过程中，也可能发生对某一时间之前的犯罪实行赦免的情况。显然，实行并罚有利于赦免。
综上所述，对判决宣告前一人犯同种数罪的，原则上应当实行并罚。一罚说坚持主张对任何同种数罪都以一罪论处，理由主要有：(1)建国以来的刑事立法与司法审判，对于同种数罪不并罚，只是从重处罚。(2)我国现行刑法分则条款，规定了多个量刑幅度，基本上能够解决同种数罪不并罚的公正处罚问题。(3)否定同种数罪并罚并不会轻纵罪犯，能够满足罪责刑相适应的公正需要，倒是并罚肯定论者有时会轻纵罪犯。如多次普通强奸罪，若按照并罚论，则只能判处有期徒刑，而依照一罚说中的加重情节处理，则可判处无期徒刑或者死刑。(4）惯犯、连续犯等犯罪形态，实为一人犯有数罪的情形，毋需并罚。若肯定同种数罪的并罚性，则会出现部分同种数罪需并罚，而另一些同种数罪不并罚的矛盾现象。(5)国外的立法例一般认为数罪并罚原则中的数罪，不包括同种数罪。[8]
但是，上述理由存在疑问。其一，姑且不论建国以来的刑事立法与司法审判，是否对同种数罪不并罚，即便如此，这一点也不是一罚说的理由。在社会不断发展变化的时代，“传统”不可能永远是正确的、正当的。如果将“传统”、惯例作为根据，刑事立法、司法与理论，就难以进步。其二，既然一罚说只是“基本上能够解决同种数罪不并罚的公正处罚问题”，那就意味着一罚说不能完全解决不并罚产生的不公正问题。不难看出，如果将本文第二部分列举的必须并罚的几种情形以一罪论处，就明显导致处罚不公正。刑罚关系到被告人的生命、健康、自由与财产，不能满足于“基本上”解决问题，必须做到精确地解决全部问题。其三，不可否认，在现行立法体例下，一概采取并罚说，也会造成处罚的不公正、不协调。所以，本文第三部分主张对某些同种数罪不必并罚。但对部分同种数罪不必并罚，不意味着对所有同种犯罪都不必并罚。其四，惯犯、连续犯是被刑法明文规定为一罪的情形，并不是数罪，当然不应让同种数罪的处理与惯犯、连续犯相同。至于连续犯与同种数罪难以区分，则是另一回事。其五，认为国外的刑法立法，一般不对同种数罪实行并罚的说法，是不成立的。相反，由于国外刑事立法并没有像我国刑法分则那样，对一个犯罪规定几个档次的法定刑，也没有“多次”之类的规定，所以，对同种数罪更多地是实行并罚。
还有观点指出：对同种数罪实行并罚有违禁止重复评价原则。“因为同种数罪虽为数罪，但数罪都是犯罪行为人基于同一的主观罪过而实施的……这些数罪尽管形式上具有数罪特征，但究其为行为人基于同一的犯意而反复实施的多个行为来说，显然不同于行为人基于数个不同的犯意而实施的多个犯罪行为。”[9]然而，上述观点难以成立。首先，不管是从心理意义上将罪过理解为故意与过失，还是在规范意义上将罪过理解为有责性，都不能认为同种数罪的行为人，只有一个罪过。“只有一个罪过”与“具有两个相同的罪过”并不是等同的含义。其次，罪过或者责任要素是为了解决主观归责问题，即在客观地认定了违法行为性质及其结果后，判断能否将行为与结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。既然行为人两次实施了相同的客观违法事实，并对两个客观违法事实都具备有责性，那么，行为人就必须对两个犯罪行为负责。这里完全不存在重复评价的问题。再次，罪过或者责任要素，与行为人的人身危险性（再犯罪危险性）并非等同概念。将行为人的数个罪过综合起来判断其人身危险性，不仅是主观主义的观点，而且将影响责任刑的情节与影响预防刑的情节相混淆，[10]亦即，将责任刑的内容全部纳入预防刑的范围，明显不合适。最后，如后所述，对部分同种数罪实行并罚，并非只是考虑了报应刑（责任刑），而是完全可以同时考虑预防刑。
二、判决宣告以前一人犯同种数罪必须并罚的情形
量刑是否正当，不能简单地根据感觉判断。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”[11]在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。所以，量刑是否正当，必须以刑罚的正当化根据为标准进行评价。当今的通说采取的是并合主义（综合说），亦即，刑罚的正当化根据一方面是报应的正义性，另一方面是预防犯罪目的的合理性。[12]因此，刑罚的裁量既要与罪行本身的轻重（行为责任）相适应，又要考虑预防犯罪的目的。根据这一原理以及“一罪一刑”的原则，如果对判决宣告以前一人犯同种数罪不实行并罚，便不能做到罪刑相适应时，就必须实行并罚。此外，如果将同种数罪作一罪处理，难以判断预防必要性的大小时，也应当实行并罚。
（一）当犯罪只有一个幅度的法定刑时，对同种数罪应当并罚
例如，故意延误投递邮件罪只有一个法定刑（2年以下有期徒刑或者拘役），被告人在判决宣告以前，两次犯此罪，倘若以一罪论处，就不符合罪刑相适应原则；实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应。再如，以暴力分别干涉两个人的婚姻自由的，应当实行并罚。又如，两次盗窃尸体的，应当以两个盗窃尸体罪实行并罚。
（二）犯罪虽有两个以上幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节时，对同种数罪以一罪论处，不符合罪刑相适应原则的要求，应当实行并罚
例如，故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节。即使行为人3次造成3人轻伤且情节严重，也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚，可是，仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是，这样的处罚，明显过轻。同样，即使行为人3次造成3人重伤且情节严重，也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。如果不实行并罚，就只能科处3年以上10年以下有期徒刑。可是，这样的量刑，明显不当。在这种情况下，只有实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应。
又如，引诱、容留、介绍卖淫罪有两个法定刑。行为人一次容留幼女卖淫，另一次介绍妇女卖淫，虽然触犯的是一个罪名，即容留、介绍卖淫罪，但根据相关司法解释，[13]这种情形没有达到“多次”，并不属于《刑法》第359条所规定的“情节严重”的情形，就不能适用升格的法定刑。只有实行并罚，才能使刑罚与罪行相适应。
（三）当司法解释确定的一个罪名包含了两种不同的犯罪，而行为人实施了该罪名下的两种不同类型的行为时，应当实行数罪并罚
司法机关无一例外地按照司法解释确定罪名。但是，司法解释存在将异种犯罪确定为一个罪名的现象。在这种情况下，只有对同种数罪实行并罚，才能避免司法解释的缺陷。例如，《刑法》第277条规定了四种行为类型，每种情形的对象不同、职务的内容不同，其中第四种情形对行为与结果的要求不同，法条所规定的法定刑单一且较轻（3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金），但司法解释将其确定为一个罪名（妨害公务罪），如果对该同种数罪不实行并罚，就会造成量刑的不均衡。例如，甲在一年内，以暴力方法分别阻碍国家机关工作人员、人民代表、红十字会工作人员执行职务、履行职责，还阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果。按照司法解释的规定，甲仅触犯了一个罪名。但是，如若采取同种数罪不并罚的做法，便明显违反罪刑相适应原则。只有实行并罚，才能克服这一缺陷。
再如，《刑法》第128条第1款规定了非法持有、私藏枪支、弹药罪，第2款与第3款分别规定：“依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。”“依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚”。显然，第2款与第3款所规定的犯罪在行为主体、行为对象、结果等方面的要求都不相同，只是非法出租、出借的外表形式相同，但司法解释却将这两款规定的犯罪归纳为一个罪名：非法出租、出借枪支罪。可是，这样的归纳明显不符合罪数区分的原理。为了避免由此带来的缺陷，对行为人实施上述两种行为的，应当实行并罚。例如，甲起先依法配置枪支，并非法出租枪支，造成严重后果，情节严重；后来成为配备公务用枪的人员，并非法出租枪支，情节严重。倘若仅以一罪论处，而不实行数罪并罚，就不符合罪刑相适应原则。[14]
（四）行为人个人实施某种犯罪，同时作为单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担刑事责任时，应实行数罪并罚
例如，甲公司犯走私普通货物罪，被告人张某作为甲公司的直接责任人员应承担刑事责任。同时，被告人张某单独犯有走私普通货物罪，依法亦应承担刑事责任。对被告人张某依法承担的上述两部分刑事责任如何量刑，在司法实践中有两种不同的意见。一种意见认为，对张某仅认定为自然人走私普通货物罪，将其作为公司的直接责任人员所承担的刑事责任作为从重处罚的情节。因为不论是单位或者自然人，如果实施了走私行为，均构成同一罪名即走私普通货物罪，故其触犯的是同种数罪，但对同种数罪不实行并罚。另一种意见认为，对张某应认定为两个走私普通货物罪，再实行数罪并罚。即将被告人张某单独实施的多次走私行为定一个走私普通货物罪，将甲公司实施的多次走私行为另定一个单位走私普通货物罪，分别对被告人张某所承担的刑事责任量刑后，再实行数罪并罚。[15]本文赞成后一种观点，根据司法解释，张某的行为仅触犯了一个罪名，据此，张某实施了同种数罪。但是，张某作为自然人承担刑事责任的根据，与作为直接责任人员承担刑事责任的根据，并不完全相同；张某在自然人犯罪与单位犯罪中的行为内容与故意内容，均不完全相同。所以，仅对张某的行为以一个走私普通货物罪论处，就不能合理说明其承担刑事责任的根据。如果仅将张某的行为认定为自然人的走私普通货物罪，并从重处罚，就意味着将张某的另一犯罪作为单纯的从重处罚情节，这显然不合适。反之，只有对张某的行为分别定罪量刑，然后实行并罚，才能明确张某承担刑事责任的根据，才能作出与罪行相适应的判决。
（五）相隔时间长的同种数罪，应当实行并罚
将相隔时间长的同种数罪以一罪论处，有不合适之处。例如，被告人前后所犯的一般情节的强奸罪相隔10年。若将前后两个强奸罪作为一罪论处，认定为情节恶劣，就可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，明显过重；如将前后两个强奸罪作为一罪论处，不认定为情节恶劣，适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑，则显得过轻。若实行数罪并罚，是在3年以上20年以下有期徒刑，则能够使刑罚适当。此外，在这样的场合，法官难以就前后相隔10年的两次犯罪综合地判断预防必要性的大小，尤其不能判断一般预防必要性的大小[16]。（因为某种犯罪10年前与10年后的一般预防必要性大小不可能完全相同。）只有分别判断，才有利于得出合理结论。
三、判决宣告以前一人犯同种数罪不应并罚的情形
从原理上说，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，均应当实行并罚。但是，在决定对判决宣告以前一人犯同种数罪应否并罚时，必须考虑刑罚的正当化根据。如前所述，刑罚的正当化根据不是仅具有抽象的理论意义，而是还具有现实的具体指导作用。换言之，刑罚的正当化根据既是量刑的正当化根据，同样也是数罪并罚的正当化根据。根据并合主义的原理，当对同种数罪不实行并罚，就能够做到罪刑相适应和实现预防犯罪的目的时，就可以不实行并罚。
大体而言，无论对同种数罪不实行并罚还是实行并罚，一般都能够考虑预防必要性的大小（如前所述，相隔时间长的个别情形例外）。例如，甲两次故意致人重伤，在将两次重伤作为一个故意伤害罪处理而不实行并罚时，法官会在“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑内，[17]考虑预防必要性的大小。同样，假如对甲的两次犯罪实行并罚，分别判处5年与6年有期徒刑，法官会在“6年以上11年以下有期徒刑”的处断刑内，考虑预防必要性的大小。所以，对判决宣告以前一人犯同种数罪是否实行并罚，最重要的是取决于以一罪论处能否贯彻罪刑相适应原则。从原理上说，如果以一罪论处更能做到罪刑相适应，就没有必要实行并罚。
但是，对判决以前一人犯同种数罪以一罪论处，能否做到罪刑相适应，不只是取决于案件的具体情况，更重要的是取决于刑法分则对相关犯罪的规定。例如，如果刑法分则条文规定的罪状事实上包括了同种数罪，就意味着相应的法定刑与该同种数罪相适应。因此，根据刑法分则的规定，只要对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪论处能够做到罪刑相适应，就不必并罚。
本文认为，以下两种情形不应当并罚：
1．刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时，不应当并罚。例如，《刑法》第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节；第263条将多次抢劫作为法定刑升格的情节。这不仅意味着对多次强奸、多次抢劫的同种数罪不并罚，而且意味着不并罚反而能够做到罪刑相适应。换言之，如果在这种情况下，对同种数罪实行并罚，不仅违反了刑法的规定，而且不能做到罪刑相适应。例如，倘若将四次强奸行为，分别认定为四个犯罪实行并罚，就意味着忽视了《刑法》第236条第3款对强奸妇女多人应当适用加重法定刑的规定，导致对这种行为最高只能判处20年有期徒刑，难以做到罪刑相适应。
2．刑法分则条文将数额（或数量）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大、数额（数量）特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不应当并罚。例如，对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额，[18]都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。在这种情况下，即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额（数量）适用相应的法定刑，而不必并罚。例如，行为人使用伪造的信用卡骗取2万元，使用作废的信用卡骗取3万元，冒用他人信用卡骗取4万元。对此，不应以3个信用卡诈骗罪实行并罚，而应按一个信用卡诈骗罪，适用与信用卡诈骗9万元相对应的法定刑。
由上可见，对判决宣告前一人犯数罪的，不能一概并罚。并罚说的基本理由是，“我国刑法关于数罪并罚的规定并未限定于异种数罪，既然同种数罪也是数罪的表现形式，则当然不能将其排斥在并罚之外”。[19]但是，这种理由过于形式化，没有考虑刑法分则不同条文对罪状与法定刑的不同规定，没有考虑罪刑相适应原则对数罪并罚制度的制约。还有人指出：“采用并罚制可以极大地提高现有刑法的精简性。我国现行刑法在涉及到有关数罪的问题时，由于对不同情况下的数罪采取的处罚制不同，无法作出统一的原则性规定，因此，不得不在刑法分则中逐条规定，这就使法律异常繁杂起来。如果采用统一的并罚制，则只须在刑法总则中作出原则性规定即可，无须在分则条文中逐条规定。”[20]但是，一方面，这种观点只是一种立法论，而不是解释论。当前摆在司法工作人员面前的问题是，根据现行刑法对判决宣告前一人犯同种数罪应否并罚，而不是如何修改刑法的问题。另一方面，倘若在刑法总则中规定对任何数罪都必须实行并罚，就必须同时对刑法分则实行全面修改（需要修改刑法分则的多数条文），但这并不现实。
四、判决宣告以前一人犯同种数罪需要灵活处理的情形
以上分别列举了对同种数罪必须并罚与不应并罚的情形。一方面，虽然列举了常见情形但不可能没有遗漏。另一方面，还存在一些既难以一概不并罚，也难以一概并罚，而是需要灵活处理的情形。所谓灵活处理，是指即使外表相同的情形，有时应并罚，有时不应并罚。之所以存在这种现象，也是由我国刑法分则规定的特点造成的。换言之，完全可能出现同时存在不应并罚和必须并罚的根据或理由，或者说可能出现本文第二部分与第三部分相交叉的情况。在这种情况下，只能以刑法规定为根据，以罪刑相适应原则为指导灵活地处理。
（一）原则上并罚、例外不并罚的情形
1．对想象竞合犯的同种数罪，原则上实行并罚，但有时不应当或者没有必要并罚。按照刑法理论的通说，对想象竞合犯从一重罪论处。但是，想象竞合犯侵害了两个以上的法益，行为人对侵害两个以上法益的事实，都具备有责性。在许多情况下，如果对想象竞合犯的同种数罪，仍然以一罪论处，则明显不公平。例如，患有严重性病的甲两次嫖宿幼女。显然，每次行为都同时触犯了传播性病罪与嫖宿幼女罪，但由于每次只有一个行为，故对每次行为只能认定为一罪。倘若仅将前一次嫖宿行为认定为嫖宿幼女罪（从一重罪），只将后一次嫖宿行为认定为传播性病罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就必然实行并罚。既然如此，在将前后两次嫖宿行为均从一重罪论处认定为嫖宿幼女罪时，更应实行并罚。否则，就明显不协调、不公平。与下面的案例相比，更应得出对甲应实行并罚的结论。乙在患严重性病前嫖宿幼女，患严重性病后对成年卖淫者实施嫖宿行为，乙的行为明显成立不同种数罪，肯定实行并罚。与乙相比，无论是从违法性的角度还是从有责性的角度，亦或从预防必要性的角度，甲的行为比乙的行为都有过之而无不及。倘若对乙肯定实行并罚，对甲却仅以一罪论处，就必然导致对甲与乙的处罚不均衡，有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行并罚，才能避免这样的缺陷。
但是，当想象竞合犯的同种数罪，属于本文第三部分列举的不应并罚的情形时，则需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如，甲两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数额巨大，累计数额特别巨大，盗窃行为同时破坏了公用电信设施，但对公共安全没有造成严重后果。如果并罚，不管是按两个盗窃罪并罚，还是按两个破坏公用电信设施罪并罚，亦或按盗窃罪与破坏公用电信设施罪并罚，都不合适，仅按一个盗窃罪论处，适用数额特别巨大的法定刑，才能做到罪刑相适应。再如，乙也是两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数额较大，累计也没有达到数额巨大，每次盗窃行为同时破坏了公用电信设施，危害了公共安全，但没有造成严重后果。显然，即使将前一次行为评价为盗窃（以轻罪论处，或者假定前一次行为没有危害公共安全），将后一次行为以破坏公用电信设施罪论处（以重罪论处），也应按异种数罪实行并罚。既然如此，对乙的行为就只能实行并罚，即以两个破坏公用电信设施罪论处，实行并罚。不难看出，虽然甲与乙都是盗窃公用电信设施，都实施了两个同一类型的想象竞合犯，但对甲不必并罚，对乙应当并罚。
2．对牵连犯的同种数罪，原则上实行并罚，但有时不应当或者没有必要并罚。当刑法分则条文规定对某种牵连犯实行并罚时，这种牵连犯实际上是异种数罪，对此不必展开讨论。但是，对于刑法分则条文没有明文规定以数罪论处的牵连犯，刑法理论的通说主张仅从一重罪论处。本文认为，如果行为人数次实施这种仅按一罪论处的同种牵连犯，原则上应实行并罚。例如，甲两次侵入他人住宅，强制猥亵妇女。倘若仅将前一次行为认定为强制狠亵妇女罪（从一重罪），仅将后一次行为认定为非法侵入住宅罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就应当实行并罚。既然如此，在将前后两次强制狠亵行为均从一重罪论处认定为强制狠亵妇女罪时，更应实行并罚。再如，乙一次非法侵入住宅，另一次强制狠亵妇女。则行为明显构成异种数罪，只能并罚。倘若对乙肯定实行并罚，对甲却仅以一罪论处，就必然导致对甲与乙的处罚不均衡，有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行并罚，才能避免这样的缺陷。
但是，当牵连犯的同种数罪，属于本文第三部分列举的不应并罚的情形时，也需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如，甲第一次伪造国家机关证件骗取他人财物2万元，第二次伪造公司印章骗取他人财物2万元。根据相关司法解释，[21]认定为一个诈骗罪（诈骗数额为4万元）所适用的法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”，而认定两个诈骗罪实行并罚所形成的处断刑是“6年以下有期徒刑”。显然，对甲的行为不实行并罚具有合理性。再如，乙三次入户盗窃，每次盗窃的数额较大，累计数额巨大。对此，就不应当实行并罚。
3．对吸收犯的同种数罪，原则上实行并罚，但有时不应当或者没有必要并罚。按照刑法理论的通说，对吸收犯从一重罪论处。但是，在不少情况下，如果对同种吸收犯，仍然以一罪论处，就明显不公平。例如，甲第一次盗窃面值4000元的假币并持有，第二次盗窃面值5000元的假币并持有。显然，甲的两次行为都触犯了盗窃罪与持有假币罪，二者之间具有吸收关系，故对每次行为只能认定为一罪。倘若仅将前一次行为认定为持有假币罪（从一重罪），仅将后一次行为认定为盗窃罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就应当实行并罚。既然如此，在将前后两次行为均从一重罪论处认定为持有假币罪时，更应实行并罚。否则就明显不协调、不公平。
但是，当吸收犯的同种数罪，属于不必并罚的情形时，则需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如，甲两次盗窃非军用枪支（每次盗窃一支）后非法持有枪支。显然，每次行为都同时触犯了盗窃枪支罪与非法持有枪支罪，但由于每次行为都是吸收犯，故对每次行为只能认定为一罪。倘若仅将前一次行为认定为盗窃枪支罪（从一重罪），仅将后一次行为认定为非法持有枪支罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就应当实行并罚。既然如此，在将前后两次行为均从一重罪论处认定为盗窃枪支罪时，更应实行并罚。再如，乙第一次盗窃非军用枪支一支并持有，第二次盗窃军用枪支一支并持有。两次行为都同时触犯盗窃枪支罪与非法持有枪支罪，但每次行为都是吸收犯。根据2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，盗窃军用枪支的，属于《刑法》第127条第1款规定的“情节严重”，且法定刑为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。在这种情况下，将乙的两次盗窃并持有枪支的行为，认定为一个情节严重的盗窃枪支罪，不实行并罚，更有利于实现罪刑相适应原则。[22]
（二）原则上不并罚，例外并罚的情形
1．刑法分则条文将情节严重（或后果严重）、情节特别严重（后果特别严重）作为法定刑升格条件，规定了相应的加重法定刑时，对同种数罪原则上不需要并罚。例如，《刑法》第152条第2款规定：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”行为人多次走私废物的，认定为情节特别严重，处5年以上有期徒刑即可做到罪刑相适应，没有必要实行并罚。再如，《刑法》第286条第1款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”行为人多次犯破坏计算机信息系统罪的，可以将多次犯罪的严重后果评价为特别严重的后果，适用5年以上有期徒刑即可做到罪刑相适应，毋需并罚。
但是，如果两次行为不能达到情节严重或者特别严重的要求时，仍然要实行并罚。例如，行为人两次强迫他人卖淫，并不符合强迫卖淫罪的法定刑升格的条件，对此应实行并罚。
2．法定最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪，原则上不需要并罚。这是因为，一般来说，对于最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，应以一罪论处，也能够做到罪刑相适应。因为即使实行并罚，也没有现实意义。在此意义上说，对于最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪，不需要并罚。例如，甲两次绑架他人致人死亡。由于法定刑是绝对的死刑，故没有并罚的必要。
但是，对此也不应当绝对化。在刑法分则条文并不是因为多次、数额增加、情节（特别）严重，而是因为罪质严重而规定了无期徒刑或者死刑的情况下，将同种数罪完全按一罪论处会导致对行为的综合评价，可能作出对行为人不利的判决。例如，乙三次基于义愤杀人，每一次都不应当判处死刑，实行数罪并罚的结局，也不可能是死刑。但是，如果以一个故意杀人罪论处，很可能因为“杀死三人”而判处行为人死刑。但作出死刑判决，是将“多次杀人”作为一个整体来评价的，而《刑法》第232条并没有像第263条那样，将多次行为作为一个整体来评价。既然如此，对于乙的三次杀人，就应当分别评价。
此外需要说明的是，对结合犯（如两次强奸后迫使卖淫）的同种数罪与连续犯（如两次连续故意毁坏财物）的同种数罪，只能根据前述原理灵活处理，难以归人某一类型。
综上所述，笔者采取的是以并罚为原则的折中说。一种观点指出：“折中说存在一个致命的缺陷，即它对法律性质和意义相同而具体罪名不同的同种数罪，在是否并罚的问题上，采取有的实行并罚，有的不实行并罚的做法，缺少一个贯彻始终的标准。依据逻辑学的原理，对性质相同的事物采取相互矛盾的策略是不够科学的。”[23]
正是因为以往的折中说缺乏明确的标准，所以，本文提出以并罚说为原则，同时分别说明了必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形。贯彻其中的就是刑罚的正当化根据（尤其是罪刑相适应原则）与刑法分则的明文规定。另一方面，对不同的同种数罪做出不同的处理，并不意味着存在逻辑矛盾。换言之，何谓性质相同的事物，这也是值得深究的问题。不同行为人实施的同种数罪，仅在同种数罪意义上说是相同的，但是，如果以更为实质的标准来考察，或者从刑法规定上进行分析，则会认为它们性质不同。例如，甲两次盗窃公用电信设施，累计数额特别巨大，与乙两次盗窃公用电信设施，累计数额较大，虽然都是触犯同种罪名，但从违法性与有责性方面来说，二者实质上存在很大差别，需要作出不同处理。再如，多次强奸妇女与多次强制狠亵妇女，虽然都是同种数罪，但刑法对二者的处罚规定明显不同（多次强奸妇女是法定刑升格情形之一，而多次强制狠亵妇女并非法定刑升格情形），因而不可能采取相同的处罚原则。
五、刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的并罚
最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”对判决宣告前一人犯同种数罪是否并罚采取折中说的观点认为，在这种情况下，“对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。……对前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判决的刑罚，按照相应的数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。”[24]笔者也曾持这种观点。[25]但是，这种做法与观点值得反思。
首先，一概并罚的观点存在不协调之处。《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”判决宣告以前的同种数罪，与判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现同种漏罪，本质上没有任何区别。正因为如此，《刑法》第70条与第69条所规定的并罚原则完全相同。既然如此，对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的是否并罚，与对判决宣告以前的同种数罪是否并罚，就必须采取相同的原则与做法。既然判决宣告前的同种数罪，例外地不并罚，那么，对于判决执行完毕以前发现同种漏罪的，也应当例外地不并罚。
其次，一概并罚的做法导致罪刑不均衡。例如，甲在不同场所3次犯强奸罪，每次强奸1名妇女。对甲作出第一次判决前，就发现其3次强奸妇女的事实，对甲适用《刑法》第236条第3款，对甲最低处10年有期徒刑，最高处死刑。乙同样在不同场所3次犯强奸罪，每次强奸1名妇女。但是，在判决前仅发现乙1次强奸妇女的事实，于是法院按照《刑法》第236条第1款的法定刑，所判处的刑罚只能是3年以上10年以下有期徒刑。在乙服刑3年后，发现他所犯另外2次强奸妇女的事实。如果按同种漏罪一概并罚的做法，法院对2次强奸漏罪所判处的刑罚，如不并罚只能是3年以上10年以下有期徒刑，如并罚只能是3年以上20年以下有期徒刑。于是，对已判决的罪与新发现的罪实行数罪并罚的结局是，对乙最低处3年有期徒刑，最高处20年有期徒刑。显然，这样的处理明显不公平、不协调。[26]在刑法分则条文将多次（如多次抢劫）、数额巨大或特别巨大（如盗窃、诈骗、走私等）作为法定刑升格条件以及其他不应当并罚的场合，都存在完全相同的问题。为了实现罪刑相适应，在不应当并罚的情况下，就只能通过审判监督程序，对上述情形中的乙重新定罪量刑，适用《刑法》第236条第3款的法定刑，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，计算在重新决定的刑期之内。
【注释】
[1]参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第630页。
[2]显然，这里的“一个刑罚”是就主刑而言，而不包含附加刑在内。（下同。）
[3]人格责任论的基本观点是，人格分为由素质、环境宿命地形成的部分和由行为人有责地形成的部分，只能就后一部分对行为人的人格进行非难。有责的人格形成责任，是由日常生活的行状导致的，只要这种行状是可以改变的，就可能对人格进行非难。根据人格责任论的观点，犯罪行为是行为人人格的主体性实现，故责任的第一次基础是犯罪行为，但人格一方面是受素质、环境制约，同时又是行为人主体性地形成的，故在行为责任的背后，存在第二次的责任基础，即对人格形成的责任。换言之，犯罪行为是责任的第一次基础，人格形成是责任的第二次基础。（参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第260页以下。）
[4]同上注，第449页。
[5][日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第185页。
[6]参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第61页以下；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第314页。
[7]最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条与第4条分别规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”
[8]参见赵炳寿、田宏杰：《论我国数罪并罚制度的完善》，《现代法学》1995年第4期。
[9]韩光军：《同种数罪应否并罚新探》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
[10]简单地说，责任刑是指与责任相适应的刑罚；预防刑是与预防的必要性大小相适应的刑罚。但是，只能在责任刑之内考虑预防的必要性大小。
[11]同前注[6]，平野龙一书，第27页。
[12]参见H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker & Humblot 1996, S. 75f; [德]齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第179页以下；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第19页；张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。
[13]参见最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》。
[14]本文不可能在有限的篇幅内论述司法解释中的一个罪名包含了两种行为类型的全部情形。
[15]董超、张磊：《试论单位责任人员犯与单位犯罪相同罪名的应数罪并罚》，《法律适用》2008年第12期。
[16]虽然一般预防的必要性大不应成为从重量刑的根据，但是一般预防的必要性小则是从轻量刑的理由。（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第401页。）
[17]严格地说，不仅应在法定刑内，而且应在报应刑（责任刑）的范围内考虑预防必要性的大小。
[18]就数额犯或数量犯而言，刑法分则条文关于“累计”的规定只是注意规定，所以，即使没有规定“累计”时，也应当累计。
[19]转引自前注[1]，高铭暄主编书，第630页。
[20]熊立荣：《同种数罪处罚原则新说》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。
[21]根据最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。
[22]虽然《刑法》第127条没有将盗窃枪支罪规定为数量犯，而是将“情节严重”规定为法定刑升格条件，但由于司法解释将情节严重具体化为枪支类型与数量，故多次盗窃枪支的行为，实际上属于不应并罚的同种数罪。
[23]同前注[9]，韩光军文。
[24]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第320页。
[25]同前注[16]，张明楷书，第457页。
[26]参见胡同春：《我国同种数罪处罚方法通说的内在矛盾及其解决》，《河南司法警官职业学院学报》2008年第4期。
作者简介：清华大学法学院教授，博士生导师。
文章来源：《法学》2011年第1期。
|
|
