作者：安清栋 审判长、审判员：
  甘肃得舍律师事务所接受委托，指派我作为张明祥涉嫌妨害公务罪及寻衅滋事罪一案的刑事辩护人，接受委托后，我查阅了相关案卷，会见了被告人张明祥，庭前观看了部分案件视频，现结合今天的庭审情况发表如下辩护意见：
一：张明祥不构成妨害公务罪。
   我国《刑法》277条关于妨害公务罪的概念及构成要件的规定是：行为人使用暴力、威胁的方法阻碍公务人员依法执行公务的行为。以此可以看出，妨害公务罪的构成应从暴力、威胁、依法执行公务三个方面进行判断确定：
   1、行为人使用“暴力、威胁的方法”是妨害公务罪的必要条件，而本案被告人张明祥至始至终并没有对出警民警使用暴力或威胁的方法。
   公诉人指控张明祥构成妨害公务罪的主要理由及证据是出警民警及受害人认为张明祥在出警民警刘明城等人到达案发现场时，张明祥手里拿着斧头及曾经走向刘明城就判断张明祥欲对刘明城使用暴力是典型的主观臆断行为。通过法庭调查可以看出，张明祥在刘明城等出警到达案发现场前，已经由于与姜林、董生科发生冲突而将斧头拿在了手里，张明祥拿斧头的的原因是其认为姜林先拿木棒打他、又要叫人打他，是姜林先拿凶器要打他，欲对他使用暴力的情况下，出于一种防卫及反击的本能而为的行为，张明祥拿斧头本身就是针对姜林及董生科的，而根本没有针对出警刘明城的主观故意及行为事实。这一事实，从张明祥的供述、当庭的法庭调查，公诉方提交于法庭的视频资料可以明确看出（假如2014年4月24日下午16时52分在视频中出现在马路边轿车右前方的人是民警刘明城的话）：刘明城见到张明祥手拿斧头绕过车头转身跑掉的当时，张明祥随后绕过车头直奔离他较远的姜林或董生科，直接用斧头砍了姜林、董生科。张明祥手拿斧头到见到出警民警刘明城及砍伤姜林及董生科是一个系列的连贯行为，中间并没有间隔多少时间，不存在先砍民警刘明城不成又去追砍姜林及董生科的情形，而且在刘明城绕过车头时，离张明祥距离不到两米的距离，张明祥手拿高过一人的斧头，是完全有可能砍到刘明城的，如果他想追砍刘明城，没有必要舍近求远去砍姜林、董生科，而且从张明祥的身体姿势看，当他绕过车头时，身体是侧对刘明城的，而将身体及斧头的方向直接面向了姜林、董生科，随后砍了姜林、董生科。显然，张明祥手拿斧头本身是针对姜林及董生科的，出警民警来时，张明祥这一主观意识始终未变，故张明祥实际上砍到了姜林及董生科。如果张明祥拿斧头就是直接针对民警刘明城的，为什么不去继续追砍刘明城，而是去砍姜林及董生科？根据刑事法律主客观相统一的原则，出警民警及受害人主观推断张明祥此刻的手拿斧头的行为是针对出警民警刘明城显然无法成立。从视频中明显看出，刘明城见到张明祥手拿斧头时自己由于惧怕而直接绕过车头先行跑掉了。从张明祥的主观故意及行为结果看，均无法证明及判断张明祥使用暴力伤害公务人员或以暴力阻碍公务人员。
  2、公诉方提交于法庭的视频资料无法证明张明祥妨害公务的事实存在。
  按照刑事案件证据规定，视频资料作为电子证据的一种形式，应该来源合法、清晰完整。但公诉方提交的关于张明祥妨害公务罪的视频资料，模糊不清，无法分辨及确认视频中的人物究竟都是谁，尤其无法确定视频中张明祥手拿斧头时是否有公安民警到达过案发现场，张明祥手拿斧头跟着的那人究竟是谁，是不是刘明城？对此证据的真实性及证明内容，没有其他证人指证或证明。而且，从庄浪县公安局出具的情况说明中可以证明，刘明城等三民警接到大队长卢旺春指令出警的时间是2014年4月24日下午17时零6分，而视频中显示民警刘明城出现在案发现场的时间是2014年4月24日下午16时52分，这显然是不可能的。由此推断2014年4月24日下午16时52分出现在马路边轿车右前方的人不是民警刘明城。故依照视频无法证明张明祥妨害公务的事实存在。
  3、受害人姜林、董生科的陈述、出警人员刘明城、王四城、赵磊的陈述为主观臆断，且为案件的利害关系人，无法单独证明张明祥对出警人员使用、实施暴力。
  张明祥由于酒质问题先与姜林、董生科发生争执，随后伤害了二人。出于仇视及报复心理，此二人在随后的张明祥涉嫌妨害公务罪的案件调查中，必然无法客观公正陈述案件案件事实，相反，一定会做出对张明祥不利的陈述，显然此二人与案件利害关系，其陈述不能单独证明案件事实；同时，从姜林、董生科的陈述中可以看出明显的主观推断的成分，董生科的陈述先后矛盾，姜林与董生科的陈述相互矛盾；公安人员刘明城、王四城、赵磊讲述的过程与姜林与董生科的陈述相互矛盾、上述证言与张明祥的供述相互矛盾。上述矛盾之处已在质证阶段进行了阐述。同样民警刘明城、王四城、赵磊为妨害公务罪的直接当事人，刘明城、王四城、赵磊的证言应该有与案件无利害关系的证人证言来证明。而结合公诉方的证据看，除了案件的利害关系人的陈述与证言外，本案再无其他非利害关系人的证人证言或现场群众的证言来证明张明祥对出警人员使用暴力。依照刑事案件证据规则及证明标准，公诉方用以证明张明祥对出警人员使用暴力的证据显然没有达到确实、充分。相反，张明祥的供述与视频内容反映的事实过程一致，证明张明祥拿斧头就是针对姜林、董生科而非针对出警人员的。故从此点看，公诉方现有的证据无法证明张明祥对出警人员使用、实施暴力。
 4、出警人员刘明城、王四城、赵磊的出警行为不合法。
  妨害公务罪是对公务人员依法执行公务的妨害行为，本案中出警人员是否依法执行公务也是本罪的构成要件之一。那么，刘明城、王四城、赵磊的出警行为是否合法呢？公安部《110接处警工作规则》、《省地县级公安机关指挥中心工作规范》对110出警人员的出警要求是：处警民警接到110出警指令后，应遵循立即响应、核实警情、现场处置、请求支援的原则，迅速开展处警工作，并做好处警记录。应第一时间核实情况，处置过程中，否则处置的民警应及时报告处置进展情况。对现场处置的要求是：制止违法犯罪行为，依法控制违法犯罪嫌疑人，维护现场秩序，保护现场，应为收集保全第一手证据而采取相关的取证及证据管理工作，现场取证应采用拍照、录音、录像等方法。特别是有人身伤害财产的案件，需立即进行拍摄，及时固定证据。现场处置完后，应填写好《110处警现场处置备案单》，处警人员、当事人或报警人员应在备案单上签字。同时，对出警人员的出警时间的要求是“城区5分钟到达”。但通过庭审我们看到：公安人员此次的出警过程是：公安机关提交的证据显示的出警时间与视频显示的时间相矛盾，没有说明由报案人报案到出警是多长时间，出警民警刘明城出警后见到张明祥手拿斧头时没有进行制止，反而以为张明祥要砍他为借口和其他民警驾警车逃离案发现场。出警后没有制止张明祥，也没有进行先期的处置及调查取证工作，没有在现场录口供，也没有摄像、拍照及录音。没有填写《110处警现场处置备案单》，以所谓的110电话不通，在明明看着张明祥手拿斧头的情况下，一行人开着警车回到了县公安局。这种做法不仅仅严重违反了公安部《110接处警工作规则》及相关规定，出警行为显然不合法；更是一种对百姓的生命财产安全严重不负责任的行为，正是这一行为，导致了本案受害人姜林、董生科被张明祥砍伤。所以，刘明城等人的出警是严重违反公安部相关规定的，是非依法执行公务的行为。事实非常清楚，正是由于刘明城等出警民警擅自逃离案发现场，被告人张明祥砍伤了姜林、董生科，随后欲向其解释他与姜林、董生科所发生的矛盾及冲突、以及他拿斧头不是为了砍出警民警时，刘明城等误以为张明祥要砍他，才形成今天所谓的妨害公务罪。如果刘明城等人当天依法执行公务，不离开案发现场，坚决制止张明祥，张明祥对刘明城使用暴力的话，说张明祥构成妨害公务罪才是有可能的。所以，从此点看，张明祥的行为亦不符合妨害公务罪的构成要件。
  4、刘明城并未有人身伤害的后果
 我国刑法只规定了妨害公务罪的必要条件是行为人实施了暴力、威胁的方法，但暴力到何种程度才构成本罪，我国相关法律及司法解释未明确规定，按照立法原则，暴力行为至少应造成执行公务人员人身伤害的后果。如果虽使用暴力，对执行公务的人员有一定的妨害，但未对执行公务的人员造成人身伤害的后果，是不能认定行为人构成妨害公务罪的。本案中，被告人张明祥因酒后与姜林、董生科发生冲突，手拿斧头是准备对付姜林、董生科的，在民警出警前，其手里已经拿着斧头。在民警来时，也未针对民警，更没有对民警刘明城造成人身伤害的后果，所以，从此点看，也不能认定张明祥构成妨害公务罪。
综上，辩护人认为张明祥不构成妨害公务罪。
二．公诉人指控的被告人张明祥构成寻衅滋事罪的数次行为中，两次构成寻衅滋事罪，其余均不构成。
  我国《刑法》293条关于寻衅滋事罪的的规定是：指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道，破坏公共秩序的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）18关于寻衅滋事罪的解释第一条规定：因日常生活的矛盾、因被害人的故意引发或被害人对矛盾激化负有主要责任的，不应当认定寻衅滋事罪。同时规定了认定行为人多次随意殴打他人或持凶器随意殴打他人可以认定为《刑法》239条的“情节恶劣”。
 综合以上规定看：
 1、本罪侵犯的客体是社会的公共秩序；
 2、本罪在客观方面表现为无事生非、起哄捣乱、无理取闹、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道，破坏公共秩序的行为。结合司法解释，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍狠等应当认定为“寻衅滋事”。
  从以上本罪的构成要件看，辩护人认为，公诉人指控的被告人张明祥构成寻衅滋事罪的行为中，2014年4月24日在“汾酒专卖店”与柳蔚、姜林、董生科发生纠纷致姜林、董生科轻微伤及2013年6月17日在“向阳宾馆”与冯虎虎夫妇的纠纷中致冯虎虎轻伤、其爱人轻微伤的行为构成寻衅滋事，但这两起寻衅滋事中被害人对矛盾的激化有不可推卸的责任，这点希望法庭在认定案件事实时予以充分考虑。除了这两起行为外，公诉方指控的张明祥其他七次行为均不构成寻衅滋事、也不能认定为《刑法》239条的“情节恶劣”，理由如下：
   2013年6月19日与窦晨晨的纠纷：
  证据显示，事发当日，是由于被害人窦晨晨的故意违背商业交易习惯，在“疯狂烤翅店”的工作人员已将其要好的烧烤做好的情况下无故不要了，甚至反而先拿刀来滋事导致了纠纷的发生。纠纷发生后，虽然张明祥来到“疯狂烤翅店”，但只用拳头打了窦晨晨，没有用任何的凶器，窦晨晨的轻微伤是马刚造成的，与张明祥无关。此次事件显然是窦晨晨构成寻衅滋事，对张明祥来讲，对手拿凶器的窦晨晨用拳头制止并无不妥，张明祥在一定程度上制止了窦晨晨对他人生命财产正在进行的不法侵害，并没有违法，故此次事件完全是由于被害人的故意挑衅所引起，张明祥的行为不构成寻衅滋事。
  2013年6月20日与韩先起发生的纠纷：
   证据显示，此事件发生的时间是2013年6月20日18时许。事件是一个典型的治安案件，韩先起当时并未报案。依照《中华人民共和国治安处罚法》及规定，治安案件自发生之日起超过六个月未被处罚的，不再处罚。依照我国法律规定，对一个公民行为的法律评价应该有法律上的依据，此次事件发生的时间距侦查机关对韩先起询问的时间2014年5月8日已达近一年之久，依法张明祥的行为不应再被处罚。治安责任都不承担，如何认定及承担刑事责任？故侦查机关对已过处罚时效的治安案件重新认定寻衅滋事显然不合法。同时韩先起本人没有任何的伤情，公诉方也没有充分的证据证明张明祥当时如何打的韩先起，证人没有看见及证明张明祥打韩先起的部位及过程，公诉方起诉书中描述的事情过程只有韩先其的陈述，显然无法证明张明祥如何殴打了韩先起。故对此次事件不能认定张明祥寻衅滋事。
  2014年2月10日与李飞的纠纷：
  公诉书指控2014年2月10日1时许，张明祥驾驶车辆故意碰撞李飞3次，致使李飞的车辆后保险杠、左后侧尾灯被撞碎。但我们看到，证明上述事实的证据有李飞说贾翠蝉知道当时驾车撞他的人是张明祥、谢亮珠证言说是贾翠蝉猜想张明祥撞了李飞的车、短信内容、苏君弟、吴亮证言。从证据的种类看，贾翠蝉的证言是传来证据，短信内容中没有说到张明祥在什么地点、什么时候、如何撞了李飞的车，吴亮讲到的张明祥与其的通话内容也没有相应电信部门的通话详单予以印证。同时车辆碰撞为交通事故，没有交警部门的出警处理事故的记录，李飞也没有车辆损伤部位的鉴定及损失证明。所以公诉方的证据无法确定证明张明祥2014年2月10日下午1时许用车撞李飞车辆的事实。同时，刑法关于寻衅滋事罪的规定及相关司法解释中并未规定行为人车辆撞击别人车辆时可认定为寻衅滋事，故公诉书认定2014年2月10日1时许张明祥寻衅滋事不能成立。
 2014年3月30与唐江的纠纷：
 公诉书指控，2014年3月30日18时许，唐江在“喜来登”KTV送“乐堡”啤酒时，被张明祥殴打，认定张明祥寻衅滋事。但通过案件证据看，公诉书指控的张明祥殴打唐江的过程只有唐江本人的陈述，没有其他证人看见及证据证明张明祥殴打过唐江及唐江的伤情，说张明祥殴打唐江显然不能成立。同时，证据显示，张明祥的妻子黄华合法取得“乐堡”啤酒在庄浪的经营权，唐江的串货行为的确存在，作为黄华的丈夫，就经营权问题与唐江发生纠纷完全不符合刑法关于寻衅滋事罪的“无事生非、肆意挑衅、横行霸道，破坏公共秩序”的行为。故公诉方将此次事件认定张明祥寻衅滋事是不能成立的。
 2014年4月4日与安翔飞的纠纷:
 证据显示，2014年4月4日晚21时许，张明祥与安翔飞等人在“五号公馆”的包间发生纠纷，张明祥将安翔飞致轻微伤。但此次纠纷为普通的治安案件，而不能认定张明祥寻衅滋事，理由是：“五号公馆”的包间是私人空间，非刑法认定寻衅滋事罪所破坏的社会公共秩序的范畴。纠纷应该由《中华人民共和国治安处罚法》来调整；同时通过案件证据显示事实过程看，事发当晚，安翔飞不断用语言刺激张明祥，在一个男人的尊严被严重伤害，忍无可忍的情况下，张明祥用一只碗打伤了安翔飞。依照司法解释，被害人安翔飞对此次纠纷的发生有不可推卸的责任，是安翔飞的不当行为引发了此次纠纷，而非张明祥的故意挑衅或无事生非引发纠纷。所以此次纠纷不能认定张明祥寻衅滋事。
2014年4月6日与宋维达的纠纷：
  公诉方指控，2014年4月6日20时30分许，张明祥在“天天超市”门口驾车与宋维达所驾驶的车辆相撞，张明祥手持砍斧将宋维达及其女儿砍伤，从而认定张明祥寻衅滋事。但从公诉方提交的证据显示，侦查人员对宋维达的询问笔录中，受害人宋维达在笔录上没有签字按印，证据形式要件不合法，无法证明当时的案件过程。也没有其他证据证明宋维达的伤情，显然无法证明张明祥寻衅滋事。
  2014年4月24如与刘伟的纠纷：
 证据显示，2014年4月24日11时许，由于张明祥的车辆挡住了其他车辆的通行，刘伟首先用“闲畜生”的恶语辱骂张明祥，导致纠纷，张明祥对刘伟并未造成明显伤情。按照司法解释，由被害人的故意引发或被害人对矛盾激化负有主要责任的，不应当认定寻衅滋事罪。故对此次事件，不能认定张明祥寻衅滋事。
三，张明祥对构成的寻衅滋事犯罪认罪态度好。
 张明祥对其认为构成的寻衅滋事罪的部分认罪态度好，希望法庭量刑是予以考虑，从轻量刑。
四、张明祥家属积极进行民事赔偿，取得了受害人谅解。
  张明祥对认为构成寻衅滋事罪的受害人冯虎虎夫妇，家属已替张明祥进行了民事赔偿，且取得了受害人冯虎虎夫妇的谅解，这点请法庭量刑是充分考虑。
五、量刑意见：
   综合以上辩护意见，辩护人认为对张明祥应当按照寻衅滋事罪（构成两起）并结合受害人的过错判处有期徒刑缓刑的刑事处罚。
 以上辩护意见望法庭予以采纳！ 
                辩护人：甘肃得舍律师事务所
                       安清栋   律师
                    2014年8月11日