我国刑法第291条之一对编造、传播虚假恐怖信息罪的规定较为笼统，入罪标准、加重量刑的标准均模糊，导致司法实务中对认定该罪的诸多问题产生分歧。本文对此加以具体分析和探讨，以供实践参考。

一、关于“虚假恐怖信息”的认定
　　行为人编造、传播的信息是否属于虚假恐怖信息，是认定编造、传播虚假恐怖信息罪的前提条件，正确界定“虚假恐怖信息”无疑有助于认定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
　　顾名思义，“虚假恐怖信息”应具有“虚假”、“恐怖”的特征。根据刑法规定，编造、传播虚假恐怖信息只有严重扰乱社会秩序，才构成犯罪，故虚假恐怖信息应具有使人信以为真的误导性，否则不会扰乱社会秩序。因此，“虚假恐怖信息”应具有虚假性、恐怖性、误导性的三个基本特征。
　　（一）虚假性
　　是指信息的内容不具有真实性，虚假恐怖信息中所含的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等根本不存在。如，近来年，有些人出于不同动机向机场打电话称某航班飞机上有炸弹，后经排查该航班上根本没有炸弹。
　　虚假恐怖信息中的恐怖威胁根本不存在，是虚假恐怖信息与投放虚假危险特质罪的区分关键。如行为人声称在某商场等公共场所有定时炸弹，但行为人以假炸弹冒充真炸弹进行恐怖威胁的，严重扰乱公共场所秩序的，应以投放虚假危险物质论处。
　　（二）恐怖性
　　是指信息应包含爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等对不特定多数人的生命、财产安全造成严重威胁的内容，能够制造恐怖气氛，足以造成公众恐慌。如果信息内容是其他类威胁，也应与爆炸威胁、生化威胁、放射威胁的恐怖程度相当，如重大灾情、疫情等。
　　虚假恐怖信息的恐怖性，是虚假恐怖信息区别于一般虚假恐慌类信息的关键。现实生活中，虽然有些虚假信息能引起一定人群的心理恐慌，但信息内容不包含爆炸威胁、生化威胁等相类似的恐怖性，不能认定为恐怖信息。如有些人“搞恶作剧”，在网上编造、散布某工厂经常有女工被强奸的虚假信息，引起该厂女工及周边女性一定的心理恐慌。由于此类虚假信息不具有恐怖威胁性，没有直接威胁到不特定多数人的人身安全，虽然制造了一定恐慌气氛，具有一定的社会危害性，但不应据此以编造虚假恐怖信息罪论处。
　　（三）误导性
　　即足以使人误以为是真实信息，或者因信息中包含的恐怖威胁具有紧迫性，使人们一时难辨真假，或者为保护重要人身安全的必要，宁可信其有、不敢信其无。现实生活中，有些虚假恐怖信息，一查就知道是假信息，不会引起公众恐慌，不会造成严重扰乱社会秩序的后果，在定罪时应加以注意。如，王某在《腾讯微博》上发贴称将某特定时间去炸连云港至佛山的航班。经查，根本没有该航班。

二、如何理解虚假恐怖信息的“编造”和“传播”
　　（一）如何理解“编造”
　　根据刑法的规定，编造虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，即可构成编造虚假恐怖信息罪。问题是，行为编造虚假恐怖信息，是否应加上传播或放任传播的限制？该问题争议较大。一种观点认为，编造是指行为人凭空捏造并记录在信息载体上的行为。如，在手机短信、电子邮件中编写虚假恐怖信息的行为。根据刑法规定，行为人编造虚假恐怖信息，不论是什么原因传播出去的，只要造成严重扰乱社会秩序的后果，即可入罪，立法并没有要求行为人编造后需要传播或放任传播的行为。《解释》的规定突破了刑法的规定，有违罪刑法定原则。另一种观点认为，编造虚假恐怖信息罪是故意犯罪，行为人对该罪的后果即“严重扰乱社会秩序”，主观上应有直接或间接的故意。然而，虚假恐怖信息，只有被传播才会扰乱社会秩序。单纯的编造不足以扰乱社会秩序，必须借助传播行为，才能达到该后果。因此，行为人编造虚假恐怖信息，并希望或放任严重扰乱社会秩序的后果的发生，如果希望发生该后果，必须会自行传播或放任他传播。如果行为人在设密的载体上编写虚假恐怖信息，不希望该信息被传播，而其他人破解密码、获取该信息并传播出去，严重扰乱社会秩序的，不能追究编写者的刑事责任。如果传播者明知是虚假恐怖信息而故意传播的，应追究传播者的刑事责任。笔者同意该观点。
　　（二）如何理解“传播”
　　刑法对传播虚假恐怖信息的具体规定是：明知是编造的虚假恐怖信息而故意传播。这里“传播”如何理解，存在着一定争议。一种观点认为，传播是指将编造的恐怖信息传达给不特定对象的行为。还有观点认为，传播是虚假恐怖信息传达至不特定或多数人的行为，向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为，也应认定为传播。⑴另一种观点认为，刑法条文在“传播”前加上“明知是编造的恐怖信息”的限制，这里的“明知”应指是他人编造的恐怖信息，否则没有必要加上“明知”二字。故“传播”应理解为明知他人编造的恐怖信息而散布的行为。
　　笔者认为，如何认定“编造”、“传播”，另涉及到“编造、传播虚假恐怖信息罪”是不是选择性罪名的问题，下面将专门讨论。但是，传播是否应要求信息要向不特定或多数人传达，是值得商榷的，如果行为人明知是他人编造的恐怖信息，并向特定对象传达，该特定对象信以为真又向其他人传达的，最终导致严重扰乱社会秩序的后果，难道此种情形不能认定为传播？向特定对象传达并怂恿其向其他人传达的，才能认定为“传播”，同样值得商榷。《辞海》将“怂恿”解释为“鼓动”，即需要行为人采取积极的言行使特定对象将信息再传达给其他人。然而，现实生活中，虚假恐怖信息的“传播”通常是人们信以为真而主动广为告知的。行为人将恐怖信息传给特定对象，只要行为人放任该特定对象将信息传达给其他人，即可认定为“传播”。故“放任”比“怂恿”更恰当。

三、编造、传播虚假恐怖信息罪是不是选择性罪名
　　“编造、传播虚假恐怖信息罪”与“走私、贩卖、制造、运输毒品罪”等罪名一样，是否属于选择性罪名理论界和实务界均存在争议。争议的焦点在于：一是行为人编造恐怖信息并自行传播构成犯罪的，是定“编造虚假恐怖信息罪”还是定“编造、传播虚假恐怖信息罪”？二是行为人编造恐怖信息构成犯罪，另外，行为人又明知是他人编造的恐怖信息又故意传播也构成犯罪，如行为人向航空公司编造“诈弹”信息，导致某航班迫降或返航；其又在某地区地震频发期间，明知是他人编造的虚假“地震”信息而故意传播，造成当地群众恐慌，严重扰乱社会秩序的，是定“编造虚假恐怖信息罪”、“传播虚假恐怖信息罪”两罪，还是定“编造、传播虚假恐怖信息罪”一罪？该问题既涉及到前文所述的“编造”、“传播”的理解问题，又涉及“编造、传播虚假恐怖信息罪”是不是选择性罪名的问题。
　　第一种观点认为，该罪名是选择性罪名，上述两种情形均仅定“编造、传播虚假恐怖信息罪”即可，这是实践中多数观点。第二种观点认为，行为人编造虚假恐怖信息后向特定对象散布的，如行为人编造某航班有炸弹的虚假恐怖信息后，向某机场的保安打电话，应认定为编造虚假信息罪。行为人编造虚假恐怖信息并向不特定对象传播的，如行为人编造虚假恐怖信息后通过互联网传播、扩散，应认定为编造、传播虚假恐怖信息罪。该观点实际主张该罪名是选择性罪名。第三种观点认为，行为人编造虚假恐怖信息，自行传播或放任传播，构成犯罪的，仅定“编造虚假恐怖信息罪”。行为人明知他人编造的恐怖信息而故意传播，构成犯罪的，定传播虚假恐怖信息罪。这是最高人民法院《解释》的观点。明确自编自传的行为仅定一罪。对于上述第二种情形，《解释》中没有特别说明。
　　笔者同意第三种观点，即认为行为人自编自传恐怖信息构成犯罪的，仅定“编造虚假恐怖信息罪”即可。第二种观点以“特定对象散布”与“向不特定对象传播”以区分“编造虚假恐怖信息罪”和“编造、传播虚假恐怖信息罪”是不科学的。主要理由是：（1）“散布”与“传播”的界限模糊。无论是向特定对象散布，还是向不特定对象散布虚假恐怖信息，实质都是信息传播行为，两者的区别仅是信息传播的速度或方式不同而已。（2）虚假恐怖信息相对于其他普通信息而言，具有特殊性。恐怖信息具有威胁不特定多数人身、财产的恐怖性和紧迫性，信息即使被特定个人知晓，也极易造成快速传播的可能性。一旦信息扩散，行为人最先向特定个人传达信息的行为是传播的源头，属于传播的重要组成部分，故将向特定对象传达虚假恐怖信息排除在“传播”之外，不科学。只要行为人将信息传达给他人，致使信息可能会扩散的状态，即可认定为“传播”。（3）特定对象还包括某特定单位。然而，单位通常是多数人集中的场所，向“特定单位”散布虚假恐怖信息，与“向不特定多数人传播”无异，第二种观点的分类存在交叉和重叠，分类不符合逻辑。
　　此外，笔者认为“编造、传播虚假恐怖信息罪”，并非选择性罪名，对前述第二种情形，应以“编造虚假恐怖信息罪”和“传播虚假信息罪”实行数罪并罚。主要理由是：（1）刑法的最终落脚点是对犯罪行为的公正处罚，即量刑。我国刑法规定的有二个以上行为方式作为选择性罪名的较多，如走私、制造、贩卖、运输毒品罪，不论是否实施多种行为，都可以通过行为对象即毒品数量的多少进行公正量刑。如果贩卖、运输的是同一宗毒品，定为“贩卖、运输毒品罪”，系以此宗毒品数量为量刑基准。如果贩卖、运输的是不同宗毒品，定“贩卖、运输毒品罪”，量刑是以两宗毒品的总量为基准。由此可见，以行为方式作为选择性罪名的，犯罪对象或后果一般具有同质性、可测量性。然而，“编造、故意传播虚假信息罪”虽然行为对象都是虚假恐怖信息，具有同质性，但定罪、量刑的依据“严重扰乱社会秩序”、“造成严重后果”等，具有抽象性和不可测量性。如果理解为选择性罪名，就有可能将二个以上编造或传播虚假恐怖信息的犯罪行为作为一罪处理，导致量刑的不公正。（2）从司法操作的合理性来看，案件中包含两个以上编造和传播虚假恐怖信息的不同犯罪事实，分别叙述事实、分别论证，最后分别定罪与量刑，实行数罪并罚，更加逻辑清晰，论证更加合理。（3）即使是选择性罪名并非一律排除数罪并罚。如“窝藏、包庇罪”，如果行为人窝藏、包庇的是同一犯罪人，定“窝藏、包庇罪”一罪，未尝不可。但，如果行为人窝藏、包庇的是两个以上不同的犯罪人，如果定“窝藏、包庇罪”一罪，则有违罪刑相适应原则，而以定“窝藏罪”、“包庇罪”，实行数罪并罚，定罪、量刑更加合理。

四、关于入罪标准的认定
　　虚假恐怖信息因信息本身是虚假的，从手段上讲根本不可能对人的生命安全和财产造成实际危害，主要社会危害体现在制造恐怖气氛，引起社会恐慌，扰乱社会秩序，通常情况下造成人们“一场虚惊”。为防止不当扩大刑法的打击面，刑法立法规定编造、故意传播虚假恐怖信息，必须造成“严重扰乱社会秩序”的后果，才能入罪。因此，如何认定“严重扰乱社会秩序”，是罪与非罪的重要标准。
　　然而，“严重扰乱社会秩序”是一个模糊的刑法用语，作为入罪标准，容易导致认识或理解不尽一致，造成执法标准不统一。2013年9月，最高人民法院发布了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条对“严重扰乱社会秩序”进行了相关具体解释，即“（1）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散的；（2）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（3）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（4）造成行政村或社区范围居民生活秩序严重混乱的；（5）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施；（6）其他严重扰乱社会秩序的。”该《解释》通过总结司法实践经验，将社会秩序细分为公共场所秩序、公共交通秩序、有关单位的正常工作秩序、居民生活秩序、职能部门工作秩序等对“严重扰乱社会秩序”进行具体化解释，概括较为全面，具有现实针对性和可操作性。然而，该《解释》出台前后，对如何认定“严重扰乱社会秩序”，实践中仍然存在一定争议。有观点认为，立法规定编造或传播虚假恐怖信息，只有达到严重扰乱社会秩序的后果，才可以入罪。换言之，如果仅造成一般扰乱社会秩序的后果，不构成犯罪，应以治安处罚。造成扰乱社会秩序的后果是否严重，是区分犯罪与一般违法行为的界限。如何区分“严重”与“一般”，应从量上加以限制。有的认为，应以造成恐慌的人数加以限制，即造成恐慌的人数应达10人以上，否则不应以犯罪论处。还有观点认为，《解释》中的第（3）、（4）应加上量的限制，即造成有关单位活动中断的，应加上中断时间的限制；有关职能部门采取紧急应对措施的，应加上所耗人力、物力数量的限制，以此区分“严重”与“一般”。
　　笔者认为，单纯以造成恐慌的人数认定“严重扰乱社会秩序”，虽然明确且易操作，但该概括不准确也不全面。主要理由是：（1）现实生活中，编造、传播虚假恐怖信息，一般都存在特定场所或对象（如航班），引起社会秩序的混乱局限在一定范围之内，应以该范围内是否造成的特定秩序是否混乱进行具体认定，造成人员恐慌的人数，不能准确描述特定场所或对象的秩序混乱情况。（2）有些单位接到恐怖信息后，为了防止造成人员恐慌，防止引起骚乱，报告职能部门秘密排除“险情”的，虽然没有造成大量人员恐慌，但对编造、传播者也应严惩。（3）取证困难，造成公共场所混乱的，人员基本逃散，公安机关难以取证。（4）现代网络社会，虚假恐怖信息造成恐慌的人数，不排除引起恐慌心理的人数分散在全国各地，但根本社会秩序混乱的情况。总之，仅以恐慌的人数区分“严重”与“一般”，不科学，也不准确。
　　编造、传播虚假恐怖信息造成有关单位的正常秩序中断的，没有必要加上中断时间的限制。主要理由是：（1）实践中，虚假恐怖信息造成有关单位正常活动中断的，中断的时间或长或短，但由于各单位的工作性质不同，造成社会影响也不一样，中断时间不足以全面概括编造、传播虚假恐怖信息行为的社会危害性。（2）中断的起始时间和结束时间也难以准确认定，不利于司法操作。
　　编造、传播虚假恐怖信息致使职能部门采取紧急措施的，也没有必要在《解释》中加上所耗人力、物力的具体数量的限制。编造、传播虚假恐怖信息是否入罪，要看虚假恐怖信息针对的场所或对象，是否极易造成大量人员恐慌。如行为人针对人流很大的火车站编造虚假爆炸信息，火车站报告消防等职能部门后，消防人员仅派1名排爆专家和几名助手进行排险，虽然所耗人力、物力不大，但也应以犯罪论处。
　　总之，编造、传播虚假恐怖信息的行为，严重扰乱社会秩序，是否入罪，应从刑罚的必要性加以综合性评价。量化标准虽然有利于司法操作，但也容易导致司法的机械化，不能片面地追求量化标准。编造、传播虚假恐怖信息是否造成“严重扰乱社会秩序”的后果，应重点根据恐怖信息的内容以及是否足以造成大量人员恐慌等方面进行综合判断。

五、关于加重结果的认定
　　刑法规定，编造、传播虚假恐怖信息，造成严重后果的，处五年以上有期徒刑，如何认定“造成严重后果”呢？《解释》规定：“（1）造成3人以上轻伤或者1人以上重伤的；（2）造成直接经济损失50万元以上的；（3）造成县级以上区域范围居民生活秩序严重混乱的；（4）妨碍国家重大活动进行的；（5）造成其他严重后果的。《解释》出台前后，对“严重后果”的争议主要集中于：
　　有观点认为，虚假恐怖信息造成人员密集场所发生踩踏事故，致使人员伤亡的，严重后果首先是指造成人员死亡的情况，《解释》中没有明确规定，不妥。还有观点认为，造成人员受伤的，应指重伤，不应包括轻伤。因为行为编造或传播虚假恐怖信息，行为人对造成严重后果的主观方面应是过失，如果是故意造成踏踩应以危害公共安全罪论处。既然行为人对结果的发生是过失，则处罚标准不应高于故意伤害罪。刑法规定，故意伤害造成轻伤的，处以三年以下有期徒刑。《解释》中将轻伤包含在内，不妥。笔者认为，如果解释第（1）在1人以上重伤之后加“死亡”更加具体明确，但既然造成重伤都可加重处罚，死亡更应如此，根据“举轻以明重”的原则，实践中不会存在理解上的误区。编造、传播虚假恐怖信息的加重处罚情节中为包含“三人以上轻伤”。主要理由是：（1）该类犯罪造成人员伤亡的后果，一般是在严重造成公共场所秩序、大量人员疏散过程中发生踩踏事故。此种情形下，既造成严重扰乱社会秩序，又发生踏踩事故，后果更加严重，故造成轻伤的后果，也可作为加重处罚的情节。（2）同时由于加重处罚的起刑在五年以下，为做到罪刑相适应，以“三人以上的轻伤”作为加重结果是妥当的。

六、关于同时触犯其他罪名的处理
　　（一）想像竞合犯及处理
　　通常情况下，编造、故意传播虚假恐怖信息不可能对人的生命安全和财产造成实际危害，更多的是造成恐怖气氛，引起社会秩序的混乱，因此立法将该罪规定在“扰乱公共秩序罪”中。但是，不排除反社会分子利用一切可能的危害手段，不顾一切后果，制造社会恐慌。如在伊拉克等地，已出现恐怖分子在宗教集会等人口密集场所故意散布虚假恐怖信息，引起严重踩踏事故的发生，造成重大人员伤亡。2005年8月，巴格达清真寺有100万穆斯林聚集、举行纪念活动，突然有人谎称有自杀式炸弹袭击，聚会场所顿时乱作一团，人们相互踩踏，造成至少965人死亡。⑵
　　我国目前虽没有此类现象的发生，但不排除将来发生的可能性。行为人针对人员密集场所散布恐怖信息，明知可能造成踩踏事件，仍编造、故意，如果发生重大踩踏事故，该类行为的社会危害性，与放火、爆炸等危害公共安全犯罪无异，应根据想像竞合犯的处罚原则，以“以危险方法危害公共安全罪”论处。
　　（二）牵连犯及处理
　　实践中，经常发生一些行为人为勒索钱财，向酒店、商场等单位打电话谎称爆炸威胁，或者非法破坏计算机系统，散布虚假恐怖信息等，根据刑法理论通说，择一重罪处罚。《解释》采用此种观点。但有观点认为，此类行为应数罪并罚。主要理由是：（1）传统观点虽然认为牵连择一重处罚，刑法分则规定某些属于理论上牵连犯，仍实行数罪并罚，如以暴力、威胁方法抗拒缉私的，按妨碍公务罪、走私罪数罪并罚。（2）司法实践中，行为人向有关单位编造恐怖信息而索取钱财物的，大多数情况下索取钱财未果，以敲诈勒索罪（未遂）、编造虚假恐怖信息罪实行数罪并罚，还是择一重罪处罚，最终量刑差异不大。但是，如行为人编造虚假恐怖信息向某航空公司索取到巨额钱款，同时又导致航班备降或返航，既严重干扰了航空秩序，如果按牵连犯处理，择一重罪处罚，难以做到罪刑均衡。（3）当前，一些不法分子为索取钱财而向商场、酒店、航空公司等单位编造虚假恐怖信息的现象较为多见，对该类犯罪实行数罪并罚，可以体现从严惩处的刑事政策，有利于遏制此类违法犯罪现象的发生。如，陈智峰通过互联网登录广西防震减灾网，通过技术手段获取该网系统控制权后，删除了原管理员权限，建立新的管理权限，然后篡改原网页横幅，发布“专家预测广西有可能在近期发生9级以上地震灾情”等虚假恐怖信息，造成广西部分地区民众恐慌，广西省地震局为稳定民众情绪，在《南国早报》、《法制快报》等报纸辟谣。该案就是以破坏计算机信息系统罪和编造、故意传播虚假恐慌信息罪，实行数罪并罚。笔者同意该观点。

【注释与参考文献】
　　⑴张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第767页。
　　⑵吕广伦、王尚明、陈攀：“《关于审理编造、传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2014年第1期。

【作者简介】最高人民法院
【文章来源】《中国刑事杂志》2015年第3期