最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解适用
对最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解适用
一、土地使用权出让合同的主体、标的物
《解释》第1条规定，“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。之所以在头条对土地使用权出让合同进行定义性解释，主要目的就是要明确土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。依据现行法律规定，出让主体为市、县人民政府所属的土地行政管理职能部门。在讨论中，不少地方反映了一些市辖区及设立的各类开发区管理委员会出让土地的情况和问题。为此，有观点认为，《解释》将土地出让主体限定为市、县人民政府土地管理部门不全面，遗漏了主体，出让土地的主体还应包括市辖区人民政府和开发区管理委员会。对市辖区人民政府能否作为出让主体的问题，根据《国家土地管理局〈对出让国有土地使用权有关问题请示的答复〉》(1991国土函字第71号)意见，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。对开发区管理委员会能否作为国有土地使用权出让主体的问题，国土资源部认为开发区管理委员会不具备土地使用权出让的主体资格。综合上述意见，《解释》将国有土地使用权出让的主体依法限定为市、县人民政府的土地管理部门。土地使用权出让合同的标的物，即土地使用权出让的客体为土地使用权，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用权均可出让。依据法律规定，土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度，允许出让进行房地产开发的只能是国有土地。对农民集体所有土地的使用权，依照《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《城市房地产管理法》第8条也明确规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。对城市规划区以外的集体所有土地，依据《土地管理法》第五章关于建设用地的有关规定，因建设需要占有使用土地的，必须依法申请使用国有土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。据此，城市规划区外的集体所有土地未经依法征收转为国有土地的，不得出让。这也是从我国土地使用制度改革和保护农业用地的实际情况出发，法律对集体所有土地出让的一种限制性规定。有观点提出，出让的国有土地使用权应否包括国有农场的土地使用权。根据我国现行法律规定和土地立法确定的土地用途管制原则，出让的国有土地使用权是指城市规划区内的国有建设性用地使用权，而国有农场的土地属于国有农用地，未经依法批准不得出让。因此，土地使用权出让合同的客体只能是国有土地使用权。
二、开发区管委会出让土地使用权的合同效力认定
对开发区管委会作为出让主体订立的土地使用权出让合同的效力认定问题，存有不同观点。第一种意见认为，依据现行法律规定，土地使用权出让合同的出让方是特定的，必须是市、县人民政府土地管理部门，其它任何部门、单位以出让人身份订立的土地使用权出让合同一律无效。但在起诉前经市县人民政府批准，由市县土地管理部门与受让人重新订立土地使用权出让合同的，才可认定合同有效。第二种意见认为，对此类合同效力可放宽认定，但应限制在解释实施以前订立的合同，区分情况分别处理。第三种意见认为，根据法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体。从出让土地使用权的行为目的看，其实质是为创设一种对土地的用益物权，因此，国有土地使用权的出让属于对国有土地所有权的法律处分行为，开发区管委会出让国有土地属于无权处分行为，依据《合同法》第51条规定，应按照效力待定合同处理，而不是无效合同，在经过市、县人民政府土地管理部门追认后，可以认定合同有效。
我们认为，参照上述意见，从我国实际情况出发，目前对开发区管委会作为出让方订立的土地使用权出让合同效力既不能一概认定为无效，也不能全部按照效力待定予以处理，而是要分别情况，区别对待。首先，为配合国务院当前部署开展的土地市场整顿工作，加大促进国土管理部门对土地市场的管理力度，我们采纳了第一种意见，根据《城市房地产管理法》第11条、第14条的规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力，开发区管理委员会则不具备相应的民事权利和民事行为能力，依据《民法通则》第55条、第58条规定，《解释》第2条第1款明确规定对不具备法定主体资格的开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同按无效处理，以对今后土地出让行为给予有效规范。其次，在前款明确规定将开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同认定为无效的同时，我们又考虑到开发区管理委员会行使出让土地权利的历史形成原因和目前我国土地市场存在的实际情况等因素，《解释》对开发区管委会订立的土地使用权出让合同效力未一概按无效处理，而是采取了相应的补救措施，避免大量无效合同的出现，导致土地市场交易关系更大的混乱。为此，我们采纳了全国人大法工委、国务院法制办的意见，结合无权处分的观点，通过对《解释》适用范围上的限定，来区别认定合同的效力。与此相应，在对合同效力的认定处理上，按照《解释》实施时间前后的不同而采取了不同的处理原则。即在本解释实施后，对开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，应严格依法处理，一律认定为无效，对在本解释实施前开发区管理委员会订立的土地使用权出让合同，可以按照无权处分的原则予以认定处理，以此为补救手段，有条件地认定合同有效。根据《城市房地产管理法》之规定，市、县人民政府设置的土地管理部门是依法有权经办国有土地使用权出让行为的主体，其实施的土地使用权出让行为，实质是为创设一种对土地的用益物权，属于对国有土地所有权的法律处分行为。开发区管委会未经授权出让国有土地应属于无权处分行为，对其订立的土地使用权出让合同可以作为效力待定的合同予以处理，而不是直接认定合同无效。根据《合同法》第5l条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认后，该合同有效。据此，《解释》规定，开发区管委会在起诉前经市县人民政府土地管理部门追认后，可以认定合同有效。同时为防止追认手段的滥用，有效规范今后的土地出让行为，对追认的范围限定在本解释实施之前订立的合同。按照上述意见，《解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”在理解适用该条款时应把握以下两个要点：一是可以追认的合同只限于本解释实施前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同。由于本解释正式实施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可适用本条款。二是开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同必须在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认。只有同时具备这两个条件，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可以认定有效，如果只具备其中一个条件，该合同依然应当认定为无效。《解释》之所以将追认的对象范围限定在本解释实施之前订立的出让合同，且追认行为必须限定在向人民法院起诉前，就是为防止追认权的滥用，有效规范今后的土地出让行为。
三、土地使用权转让合同的效力认定
从《解释》起草之初，对土地使用权的转让问题就始终围绕如何理解适用《城市房地产管理法》第37条、第38条的规定展开争论。《城市房地产管理法》第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其它建设用地条件。”第37条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符台第38条规定条件的，不得转让。据此，有观点认为，只要不完全具备第38条规定的条件，即应认定转让合同无效，但如果在起诉前符合转让条件，可以认定转让合同有效，这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合当前的立法精神。相反观点则认为，根据我国现行的民事法律规定，物权变动采取的是债权契约＋交付(或登记)的原则，债权契约只是当事人就某项财产的买卖达成协议，只有经过动产交付或者不动产权属变更登记后，方可发生物权变动的效力，因此，交付或登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同，只要符合《民法通则》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于转让人是否取得土地使用权证书，转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第38条规定的条件，能否完成转让行为，只是合同履行的问题，并不影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济。借鉴大陆法系的立法例，只有在合同标的物客观自始不能的情况下，才认定无效，嗣后不能的合同仍为有效。如《德国民法典》第306条规定，“以不能给付为标的的合同无效”。因此，对不符合《城市房地产管理法》第38条规定条件的土地使用权转让合同，不能认定为无效合同。
对上述两种观点，我们认为均有不妥之处。既不能按照第一种意见一概认定合同无效，也不能采纳第二种观点全部认定有效。按照《城市房地产管理法》第38条的规定，土地使用权转让应当具备两个条件：一是取得土地使用权证书，二是转让的土地应达到一定的法定投资条件。因此，对土地使用权转让合同的效力认定应区分两种情况予以处理。一是转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同，二是转让的土地未达到法定的投资条件。
(一)对转让方未取得土地使用权证书，订立的土地使用权转让合同效力的认定
首先，从土地使用权转让的性质和规制原则看，因土地使用权是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地的占有、使用、处分、收益的用益物权，土地使用权转让即是该用益物权的变动，在性质上属于物权变动的范畴。因此，土地使用权转让自应受物权变动原则的规制，而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。依通说，我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式。该模式又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。该模式将物权变动的时间界限确定在物的交付或者登记之时，而没有确定为意思表示一致的时候，如果没有进行动产的交付或不动产登记，物权不发生变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。如根据我国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该规定可以看出，基于合同发生的所有权转移，一般以交付为准，以所有权移转作为债权契约的当然结果，无需另有所有权转移的合意。此外，在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》对土地权属的变更、房屋所有权的移转也均明确规定实行登记。土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自应适用该物权变动原则的规制，即土地使用权进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。
其次，根据我国法律规定，土地使用权的转让行为，应通过合同的形式进行，合同行为为基础行为，只有在合同有效成立的前提下，才发生合同的履行问题，才有不动产权属变更登记问题。据此，土地使用权的转让正是基于合同发生的物权变动，而土地使用权转让合同就是当事人以转让土地使用权的意思表示为内容，以发生债法上的给付义务为效果的民事法律行为，属于债权法律行为。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，土地使用权转让合同即是当事人就土地使用权转让达成的意思表示的债权合同，该合同成立生效后，还必须通过履行土地使用权权属变更登记行为才能实现物权变动，而不能直接发生物权变动的效果。由于土地使用权转让是通过合同行为进行的一种物权变动形态，合同行为为物权变动的基础行为，因此，对合同行为的效力认定关系到物权变动的能否。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，物权变动的合同和物权变动本身是相互区分的，根据该原则的要求，物权变动中的债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因，基于合同发生的所有权转移，虽然一般以交付或者登记为准，但所有权移转是债权契约的当然结果。当然当事人之间仅有债权契约，而尚未交付或者登记，也不发生所有权转移。在此物权变动原则下，以发生物权变动为目的的债权合同，属于债权法律关系的范畴，其成立生效应依据债权法、合同法的规定，标的物是否成就、能否交付，物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，决不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。土地使用权转让合同作为物权变动的根本原因和内在动力，其成立生效应当符合债权合同的生效条件。债权合同的生效条件是指能够按照当事人意思表示的内容发生法律效果应当具备的条件。根据《民法通则》第55条和《合同法》的有关规定，债权合同的生效应当具备三个条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.违反法律或者社会公共利益。据此，土地使用权转让合同的成立只要具备上述条件，即可依法生效。
第三，对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同的效力认定。根据《城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权的。转让房地产时，应当取得土地使用权证书。已如前述，土地使用权转让合同是以土地使用权发生物权变动为目的债权合同，而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利——用益物权，其自身包含有处分权能，处分的对象为权利自身。当事人行使民事权利处分权能，就是法律上的处分行为，属于民事法律行为的一种，将产生民事权利变动的结果。当事人如要实现这一目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必然要享有对土地使用权处分的权能，即取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体，才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利，这也是为防止土地交易市场空买空卖，稳定土地交易市场秩序的有效手段。在民法上，对民事权利的处分行为如由权利人行使为有权处分，如由非权利人行使则为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为，因它在不同的物权变动立法模式下，含义有所区别，所以，在对无权处分效力的认定上也大相径庭。在以《法国民法典》为代表的债权意思主义物权变动模式下，物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，所以，就物权变动而言，与处分行为意义相当的。就是当事人之间所订立的以发生物权变动为目的的债权合同。而在以《德国民法典》为代表的物权形式主义物权变动模式下，由于物权变动采取了原因和结果的区分原则，处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为。因此，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义物权变动模式下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对处分行为的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，即处分行为是指以物权变动为目的的所订立的债权合同。由此可见，在不同的物权变动模式下，处分行为所指有所不同，对无权处分行为的含义也相应的有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同，典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物物权变动为目的的物权行为。
对无权处分行为的效力认定，不同的立法模式有不同的结果。在以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式下，作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同，确认为无效。而在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式下，是将无权处分行为认定为效力待定。即非权利人所为的处分并非自始无效。而是效力待定，其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认、处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定，该法典第118条规定：“(1)无权利人就权利标的物所为的处分，经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”我国台湾学者基于该条规定，认为无权处分行为属于效力待定的法律行为。由于物权形式主义的物权变动模式下，与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言，所谓无权处分行为效力待定，效力待定的就是物权行为，而并非是关于债权合同的规定。对于债权合同的效力。我国台湾地区的学界及实务界的通说观点是“处分人享有处分权是处分行为的有效条件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力”。以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利，也不对买卖合同的效力产生影响。效力待定的是将标的物的所有权，从出卖人向买受人移转的物权行为。我国在1999年3月15日《合同法》颁布之前，民事立法均未对无权处分行为的效力设置规定，只是在最高人民法院的司法解释中有些许体现。如最早规范出卖他人之物的司法解释是1951年4月16日发布的《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》和1979年2月2日发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》以及在其后1984年8月30日公布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条，都明确规定，非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其它共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。在1996年颁布实施的《民法通则》关于无效民事行为的列举中并未对出让他人之物的行为效力予以规定，而在1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第89条对无权处分行为的效力作出明确规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其它共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”由此解释规定可见，无权处分行为的效力一般被认定为无效。
《合同法》的颁布，对无权处分行为的效力问题设有明文。第5l条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但对该条如何理解，存有不同观点。第一种意见认为，《合同法》第51条并非是关于无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。在我国民事立法上，无权处分行为的效力一般应为无效。理由有二：一是从比较法的角度考察，《法国民法典》第1599条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效合同，我国法律就无权处分行为的效力亦应作同样解释；二是我国《合同法》第132条第l款明确规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者山卖人有权处分”。该条规定属于合同法上的强制性规定。依据《合同法》第52条第5项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，当无异议。但该观点目前为少数意见。第二种意见认为，《合同法》第51条的规定应理解为属于我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定，无权处分行为应属效力待定的行为。在该种意见中又有两种观点。一种观点认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的债权合同效力待定。依据《合同法》第51条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样的解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符。该观点为当前我国学界和实务界的通说。另一观点认为，《合同法》第51条效力待定的是物权行为，而非债权合同。以买卖为例，该观点认为就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依据第51条，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为。这种观点在学术界和实务界也占有强有力的位置。第三种观点认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。《合同法》第51条是当事人对物权变动的一种特别约定。中国民法典立法研究课题组起草的《民法典·总则编》第138条对无权处分行为的效力规定：“无处分权人处分他人财产的行为，经权利人追认或者处分人于事后取得处分权的，溯及于该行为成立时有效”。在所附理由称“依本条规定，无权处分行为，其是否发生效力，取决于权利人之是否追认及处分人是否取得处分权。经权利人追认，或者处分人事后取得处分权的，溯及于成立之时发生效力；权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，应溯及于成立时无效。此所谓无效，指无权处分的合同无效，不能解释为仅处分行为无效而买卖合同有效。本条是以《合同法》第51条的规定为根据。”由此可见，该条规定采纳的是债权合同效力待定的观点，与通说意见一致。就无权处分行为的效力所引发的争议，也一直存在于本《解释》的起草过程之中。后经综合各方面因素，最终研究决定，由于我国民事立法在物权变动采取的是债权形式主义的模式，没有采严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，按照《合同法》第130条有关“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，买卖合同定义将处分行为纳入债权行为之中，而在债权形式主义的物权变动模式下无权处分行为实际所指又为对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同，因此，将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。因此，《解释》对转让方未取得出让土地使用权证书订立合同转让土地使用权的行为。认定为无权处分行为，其与受让方订立的转让土地使用权的合同为效力待定的合同。但由于《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，《解释》将无权处分行为的效力待定时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前，无权处分人取得处分权或者经权利人追认的，处分行为自成立时有效；如处分人没有取得处分权或者权利人没有追认，无权处分行为则应无效。
与上述相对应，在对《解释》第9条的理解适用上就是：未取得出让土地使用权证书的转让方即为无处分权人，其与受让方订立合同转让土地使用权的行为即为无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，如转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效；如转让方取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批准，则转让行为溯及于行为成立时有效，随即应当认定转让合同有效。
(二)对转让的土地未达到法定投资开发条件的转让合同效力的认定
根据《城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。依前述，对转让行为不符合第一个转让条件即转让方未取得土地使用权证书所订立的转让合同可按照无权处分行为予以认定处理，但对转让行为不符合第二个转让条件即转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下，对所订立的土地使用权转让合同效力问题，我们认为，应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下予以认定。依前述通说的观点，我国民事立法虽在物权变动采取的是债权形式主义的模式，但没有严格区分负担行为和处分行为，而是将处分行为纳入债权行为之中，在该模式下的处分行为实际所指又为当事人对特定标的物所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。因此，在债权契约＋交付(或登记)的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，其只是完成物权变动必需践行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。因此，债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第38条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》第38条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。接前述，土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案对此已有明确裁决：“…本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故超凡公司提出的因土地开发合同签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的七地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第38条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于土地开发合同未达到25％投资开发条件应认定无效的主张。本院亦不予支持。”
四、关于合作开发行为的认定问题
对合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处理，关键的问题就是对合作行为的认定。由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。
在本《解释》起草过程中，各界普遍认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其它合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。对共享利润、共担风险是否为认定合作的必要条件问题，多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体表现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应完全充分尊重当事人意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律禁止性规定，合同即为合法有效，当事人就应按照合同约定履行相应义务，据此，当事人可以在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议，社会生活实践中也不乏事例。此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割，如合作建房，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或者有偿占有使用，这也应视为分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利益；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件，在合作合同中予以明确。合同自由原则，必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违背当事人意思自治原则之嫌。
综合上述意见，我们认为，合作行为作为当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件，而利润的共享才是合作的最终目的，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担，方才符合当事人合作的目的。为此，《解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。
