人社部关于劳动关系确立的5条规定全解析
2005年5月25日，劳动和社会保障部（现为人社部）发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。“通知”共五条，内容既有实体方面的规定也有程序方面的规定。涉及确立劳动关系的参照要素、举证责任划分、劳动合同签订、经济补偿金、特殊用工主体责任和争议管辖等问题。笔者逐条解读，仅供参考！（注：其中红色字体为通知原文）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
【此处的“未签订书面劳动合同”应仅在此“通知”的语境下理解。不包括用人单位确认的包含劳动合同主要内容的录用审批表、人力资源部门向劳动者发出的包含劳动合同主要条款的录用offer等情形。签有劳动合同，未必存在劳动关系。《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定，劳动关系自实际用工之日起建立，这一规定和此“通知”的精神一脉相承。以下三项条件同时具备，缺一不可。】
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
【包括境内的企业、个体经济组织（雇工人数在7人以下的个体工商户）、民办非企业、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、依法取得营业执照或者登记证书的劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构以及国家机关、事业单位、社会团体（现实中存在一部分劳动合同制人员）】
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
【此项规定包含以下三个含义：一是“各项劳动规章制度适用于劳动者”中的“各项”应作缩小解释，应理解为适用于用人单位全体员工的具有普遍约束力的规章制度。二是“各项劳动规章制度适用于劳动者”指的是在实质上对劳动者适用，而不能简单地从形式上去判断，比如员工参加培训的记录、签收记录或规章制度中注明的适用范围等情形均不能证明“适用于劳动者”。三是劳动者从事的工作是用人单位安排的且支付了相应劳动报酬的事项。】
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
【此项规定很抽象，不易理解，实务中对此项规定中的“业务”分歧很大。有的观点认为只要企业经营范围内的业务就是属于本项“业务”。有的观点认为，此处的“业务”应解释为主要的、核心的业务。
笔者认为，单纯按工商部门核准的经营范围确定此处的“业务”不符合企业经营的现状，部分企业从事经营范围之外的业务比较常见且在商事合同纠纷中也往往被认定为有效；解释为主要的核心的业务本来就是不完整不充分的解释。
笔者认为，此处的“业务”应作扩大解释，即用人单位负责人和管理者代表安排的所有与公司经营有关联的业务活动。】
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
【此处的“工资支付凭证”应包括劳动者提供的从用人单位统一格式的电子邮箱中打印的工资发放记录。实务中，劳动者提供的用普通纸质打印的没有劳动者本人签字的“工资条”也作为主要的参照凭证。】
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
【此处“能够证明身份的证件”应还包括用人单位的授权文书、介绍信；写有劳动者姓名且代表用人单位的参会通知（邀请函）、客户提供的售后评价记录、写有劳动者姓名且注明用人单位的获奖证书（其他荣誉资质）、写有劳动者姓名且注明用人单位的各种处罚证明文书（证明材料）等。】
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
【实务中，用人单位人力资源部门制作的“面试评价表”如果仅仅只记载了针对求职者的面试评语不得直接作为认定劳动关系的依据，但可作为参照凭证。猎头公司的推荐信也可以作为参照凭证。】
(四)考勤记录；
【实务中，劳动者能提供有效的考勤记录并不容易。从举证的角度，现行法律法规并未规定用人单位必须保留考勤记录被查。此处的考勤记录应做广义上的理解，即包括考勤复印件、残缺不全的考勤记录、劳动者自制的与工作有关的视频音频资料、微信考勤记录（呵呵，微信现在是无所不能了）。】
(五)其他劳动者的证言等。
【劳动者最好能提供与其无利害关系且在职的本单位其他劳动者的证言。多名离职员工的证言，如内容不矛盾且能相印证也可作为参照凭证】
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
【现行法律法规并未规定用人单位必须保留考勤记录被查。实务中，此处规定(四)项由用人单位附举证责任的前提条件是劳动者有证据证明用人单位掌握考勤证据。当然也可以理解为，在没有签订劳动合同需要确定是否存在劳动关系的这一特殊情形下由用人单位附举证责任。】
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
【根据《劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。此处“符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者”指的是劳动者在用人单位连续工作满十年、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年两种情形。】
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
【应区分2008年1月1日《劳动合同法》实施前后不同的计算方式和标准。】
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
【此条规定要表达的整体意思是，不具备该“通知”第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任。其内涵是承担用工主体责任并非完全以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任也不等同建立劳动关系。
人力资源和社会保障部在2013年4月25日关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条中给予了明确。该条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”
最高院在2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也给予了回应。该司法解释第三条第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
江苏省高院早在2011年出台的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。
深入分析不难发现，其实用工单位在无劳动关系的情况下对其违法转包行为仅承担用工主体责任中的工伤赔偿责任。
实务中，劳动仲裁部门大多坚持承担用工主体责任等同劳动关系，而各地法院甚至同省份不同级别的法院之间对此问题采用的裁判口径差别很大，有的将其认定为劳动关系，有的则截然相反，同种情况不同裁判的情形较常见。
最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院会议纪要的这一规定实际上与人社部《通知》（2013年4月25日）第四条的规定是一致的。另外，人社部《工伤保险条例》若干问题的意见、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、北京市高院《劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要二》、《河南省工伤保险条例》均从仅承担工伤责任的角度支持了最高院会议纪要的观点
2014年6月11日，最高院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的释明再次降水搅浑，使人琢磨不透。“《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。”最高院表述“其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业”。究竟如何理解？恐怕只有问问那个明白人了，呵呵。
笔者认为，劳动关系的建立应遵循自愿原则，这也是劳动合同法的立法原意。自愿原则要求用人单位和劳动者双方必须协商一致，任何一方不得将自己的意志加给另一方。同时，实务中，涉及此类问题争议的劳动者之所以主张确认劳动关系，其目的多是为了解决工伤赔偿问题。所以笔者认为用工单位在无劳动关系的情况下对其违法转包行为仅承担用工主体责任中的工伤赔偿责任。】
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
【此处需要解释的有两点，一是劳动争议双方能否协议选择管辖的劳动争议仲裁委员会？《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖”。普通仲裁委（便于区分劳动仲裁委员会）专门处理经济和民商事纠纷，当事人可以约定选择仲裁委、仲裁员，甚至是仲裁规则。劳动仲裁委员会专门处理劳动争议，当事人只能按照法律的规定向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不能进行选择。
二是，能否约定管辖法院？此问题目前存有争议。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第八条规定，“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”基于此规定，笔者认为，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第八条规定可以理解为创设了一项新的“专属管辖”规定，即劳动争议案件由用人单位所在地法院或者合同履行地法院管辖，排除了当事人约定。类似不动产案件、港口作业案件、继承案件、中外合资合作经营争议、船舶污染、海洋勘探开发等案件一样，属于“专属管辖”，当事人不得协议选择管辖法院。至于有学者提出，专属管辖只能由《民事诉讼法》做出规定这一观点，笔者没有看到令人信服的理由能予解释。】
