最高法研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见
作者简介：黄应生，最高人民法院研究室
来源：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑）
有关部门就共同受贿案件中受贿数额认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。
 
【解读】
 
一、问题由来
 
由于经济发展等原因，目前对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯均按参与额量刑往往导致罪刑失衡，此时，能否按照个人实际所得数额量刑，审判实践中争议较大，有关部门遂向最高人民法院研究室征求意见。
 
二、主要争议问题
 
一种意见认为，对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯，应当按照个人实际所得数额量刑，以实现罪刑相当、裁判公正。我国刑法只规定对于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；而对于非主犯如何处罚，刑法并无明确规定，所谓的“部分实行全部责任”的理论通说，并不能作为判决的依据。因此，根据罪刑法定原则，对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯，应当实事求是地按照其“个人所得额”而不是“参与额”量刑。
 
另一种意见认为，根据立法精神及“部分实行全部责任”理论，在共同受贿犯罪案件中，不管主犯、从犯还是简单共犯，均应当根据其参与的共同受贿数额量刑。
 
三、研究意见及其理由
 
经慎重研究，我们认为，对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。主要阐释如下：
 
1．作为原则，对于共同受贿犯罪，应当根据其参与或者组织、指挥的共同受贿数额量刑。
 
关于共同贪污贿赂犯罪的处罚问题，我国立法和司法的做法不一。在立法上，1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》朗确规定贪污共犯一律根据个人所得数额处罚。1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》再次明确规定对于贪污贿赂共犯根据个人所得数额处罚，只是增加了例外的规定，即对于首要分子和情节严重的主犯必须根据共同犯罪数额处罚。1997年刑法明确规定贪污罪、受贿罪分别按照“个人贪污数额”、“受贿所得数额”处罚，但未就贪污贿赂共犯的处罚问题单独规定，只是在总则统一规定对于首要分子和主犯必须根据共同犯罪数额处罚，而对于从犯和简单共犯应按照什么数额处罚没有明确规定。在司法上，2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确：“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。但《纪要》未对共同受贿犯罪案件中“受贿所得数额”的理解问题予以明确，实践中的争议仍未停止。
 
那么，对于共同受贿犯罪的处罚原则是什么？我们认为，根据立法精神，原则上应当按照参与的共同受贿数额处罚。理由如下：
 
(1)对从犯按照其所参与的共同受贿数额处罚，符合立法精神和立法规定，且因对从犯可以从宽处罚，并不会导致罪刑失衡。刑法第二十七条第二款规定的“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，应理解为“对于从犯，应当按照其所参与的全部犯罪从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因为，对从犯从宽处罚，一定要有参照，即在什么基准上从宽处罚，是在参与的全部犯罪数额基准上还是在个人分赃数额基准上从宽处罚？很显然，只能是在参与的全部犯罪数额基准上从宽处罚，否则，必然导致罪刑失衡。
 
(2)对不区分主从犯的受贿罪简单共犯，一般情况下，也应按照其所参与的共同受贿数额处罚。既然主犯、从犯都应当按照其所参与的全部犯罪处罚，那么，对于不区分主从犯的简单共犯，自然也应当按照其所参与的全部犯罪处罚。如果从犯应当按照犯罪总额处罚，而不区分主从犯时却按照个人所得数额处罚，显然不符合系统解释原理。 (3)按照参与的共同犯罪数额处罚是我国司法实践中处理其他类似犯罪的普遍做法。例如，1997年的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“对共同犯罪中的以犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度”，而不能以分赃数额为标准确定量刑幅度。《纪要》也明确共同贪污犯罪案件不能只按个人实际分得的赃款数额处罚。既然共同盗窃、贪污犯罪都须按照共同犯罪数额处罚，那么对共同受贿犯罪，原则上也应当如此，否则执法就不够统一。因此，对于共同受贿犯罪原则上均应当按照参与的共同受贿数额处罚。
 
2．作为例外，对于难以区分主从犯的受贿共犯，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，可以按照其个人所得数额处罚。
 
虽然从法理上、从立法精神上，对于共同受贿犯罪，原则上应当按照其所参与的共同犯罪数额处罚，可为什么司法实践中总是存在按个人所得数额处罚的现象？因为，不管采信哪种理论，采取哪种标准，如果过于绝对，都不可避免地造成部分案件严重罪刑不相适应。绝对地以个人所得数额作为认定犯罪责任依据，其合理性值得反思；同样，绝对都以参与的共同犯罪数额处罚，也会出现明显的不合理性。因此，必须坚持原则性和灵活性的统一，原则上坚持按照参与的共同犯罪数额处罚，但特殊情况下可以按照个人所得数额处罚，以实现罪刑相适应。那么，具备哪些特殊情况就可以按照个入所得数额处罚呢？我们认为必须具备两个条件：
 
(1)行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人。 从司法实践情况看，行贿人因一个事由请托、贿赂多人的表现主要有四种：一是行贿人将贿赂款交给一人，由其自主分配给其他人。这种情形往往可以区分主从犯，容易实现罪刑相当，实践中问题不大，本文不作讨论。二是行贿人虽然将贿赂款交给一人，但行贿人明确是送给多人，甚至明确了每人的数额，收钱人只是根据行贿人要求转交他人。这种情形下，收钱人一般对共同受贿总额清楚，但其不一定得钱最多，也不一定是共同犯罪中作用最重要的人；而其他受贿人对他人的受贿数额和受贿总额往往不清楚。三是行贿人以宴请、游玩等名义将多人聚在一起，当面将贿赂款送给每个人。各受贿人对共同受贿的事实清楚，但对其他人的受贿数额及受贿总额往往不清楚。四是行贿人私下将贿赂款分别送给多人。各受贿人之间对彼此受贿事实有盖然性认识，但对他人是否接受贿赂及受贿数额欠缺明确认知。“行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人”，就属于后三种情形。为什么这三种情形可以按个人受贿所得数额处罚？我们认为，这三种情形下的受贿犯罪确实有一定的特殊性，不完全适用于“部分实行全部责任”的共同犯霏理论。因为，受贿犯罪与盗窃、贪污等犯罪在获取财物方式上有重大区别。索贿以外的受贿犯罪往往是被动获取财物，是财物所有人自愿、主动送给的，受贿人积极、主动利用职务便利实施的谋利行为，并不是直接为自己获取财物，而是为行贿人谋取利益。至于为行贿人谋取利益后，行贿人是否送钱、送多少、何时送，受贿人事先往往是不明知、不确认的，更不是由其决定的。而盗窃、贪污等犯罪是通过积极、主动行为直接为自己获取财物的，财物所有人是在不知情、不自愿的情况下被骗走、偷走甚至抢走财物的。行为人对于获取财物的途径、数额、时间等不仅明知，而且是完全自主决定并积极实施的。
 
众所周知，“部分实行全部责任”的共同犯罪处罚原则是基于这样的前提：在共同犯罪中，由于犯意相通、目的相同，虽然分工不同，但每个人的行为都在相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成一个整体，每个人的行为都是他人行为的一部分，他人的行为也是自己行为的一部分，故各人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对他人的行为及其结果承担刑事责任，亦即所有共犯均须对其参与的整个共同犯罪行为及其结果承担刑事责任。这里的“结果”，应当理解为“犯罪后果”，是指犯罪行为直接导致的结果，各人对此犯罪结果都是明知或者应当明知的，这也是其承担刑事责任的基础。“部分实行全部责任”理论，完全适用于盗窃、贪污等直接获取财物的犯罪，却并不能完全适用于受贿犯罪。因为，盗窃、贪污犯罪的危害后果主要体现在盗窃、贪污数额上；而受贿犯罪的危害后果却并非主要体现在受贿“数额”上，而是主要体现在利用职便为他人谋取的利益、造成国家的损失以及对国家工作人员职务廉洁性的损害等受贿“情节”上。在共同受贿犯罪中，各人利用职便为他人谋取利益，从而直接造成了国家损失和职务廉洁性受损等危害后果，各人对此都是明知或者应当明知的，故对于危害后果应当严格贯彻“部分实行全部责任”原则。但是，受贿数额是否属于犯罪行为直接导致的结果，是否属于行为人在行为时明知或者应当明知的“犯罪后果”？我们认为，受贿数额并非受贿人利用职便为他人谋利的犯罪行为所必然导致的结果，或者起码不是犯罪的直接危害后果，故不完全适用“部分实行全部责任”原则。
 
事实上，在行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人的情形中，各犯罪人不仅对受贿总额难以知情，而且，对于送谁不送谁、送多送少、由谁转送、谁收谁不收等情况，也是难以知情的。在祓动收受贿赂，且对他人受贿数额不明知，也不应当明知的情况下，仍然要求所有犯罪人均对其不明知的受贿数额承担全部刑事责任，确实情理不通。我们也注意到，在上述情形中，由于各受贿人在收受财物问题上缺乏明显的犯意联络，是否成立共同受贿犯罪，。有人提出质疑，在审判实践中，也有不少类似案件未认定为共同受贿犯罪。
 
(2)按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应。罪刑相适应原则永远是法官办案时应当遵循的原则。只有实现了一个个具体个案的公正，才有抽象的一般公正。离开了个案公正的一般公正无异于空中楼阁。如何判断罪刑是否相适应，是个较大的难题，也一直缺乏客观的标准。有人说，严格根据法律、司法解释条文判决，就是罪刑相适应。这种观点是偏颇的，最近几年，机械适用法条办案导致量刑畸轻畸重，从而引起社会炒作，最后依法改判或者再审的案例已经不少。当根据通常理论，“严格”适用法律处理案件可能导致严重罪刑不相适应时，就应当调整思路，改换视角，探寻立法精神，把握案件实质，勇于创新发展，依法能动作出罪刑相当的判决。本文讨论的问题正是如此。如果对于难以区分主从犯的受贿共犯，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，仍然一律按照共同受赌数额认定，会导致罪责刑不适应。举两个案例予以对比：①行贿者向五人行贿，将10万元交给一人，由其自主分配给其他四人，最后每人实际受贿2万元。②行贿者向五人各行贿2万，各受贿人对共同受贿的事实清楚，但对其他人的受贿数额及受贿总额往往不清楚。对于前一个案件，比较容易区分主从犯，认定主犯受贿10万元，从犯也受贿10万元，但对从犯可以从轻、减轻或者免除处罚，在量刑上可以适当掌握，不会导致罪责刑失衡。而对于后一个案件，在较难区分主从犯的情况下，如果仍认定每位受贿者的受贿数额为十万元，则无法依据主从犯规则对部分受贿者从轻处罚，会出现罪责刑不相适应的结果。因此。对于后一种情形，应当考虑基于罪责刑相适应原则的要求，对“部分实行全部责任”的共同犯罪理论作适当突破，在必要时改为按照个人实际所得数额而非共同受贿数额处罚。
 
3．决定按照其个人所得数额处罚的，在量刑时应当考虑共同受贿犯罪情况，作出罚当其罪的判决。
 
刑法明确规定对于受贿罪应当根据“受贿所得数额及情节”处罚，受贿情节和受贿数额一样，都是确定量刑幅度的依据。比如刑法规定：受贿数额“在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；惰节特别严重的，处死刑，并处没收财产”；受贿数额“在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”。因此，对于受贿案件的量刑，必须兼顾受贿数额和受贿情节，忽视任一方面，都是错误的。在行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人的情形下，如果按照其个人所得数额处罚，则可根据情节严重程度考虑是否上档处罚；如果按照共同受贿数额处罚，则可以不再考虑上档处罚，只需在量刑幅度内酌情从重处罚即可。比如，甲乙共同受行贿人请托，利用职便为其谋利，造成国家损失200万元，事后行贿人送甲乙各5万元。此时，对甲乙如果各按5万元处罚，则可以考虑认定为“情节特别严重”，判处无期徒刑；而如果对甲乙各按10万元处罚，则只需在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”幅度内酌情从重处罚即可，一般不宜再认定为“情节特别严重”，判处其死刑，否则有重复评价之嫌。
 
鉴于法律的上述明确规定，以及在共同受贿犯罪中，各人对于利用职便为他人谋利行为所造成的共同危害后果，均应当承担刑事责任的理论依据。因此，答复强调，对于难以区分主从犯的共同受贿案件，决定按照其个人所得数额处罚的，在量刑时还应当考虑共同曼贿犯罪情况予以处罚。这里的“共同受贿犯罪情况”着重是指造成国家损失的情况、国家工作人员职务廉洁性的受损情况、公平公正秩序的受损情况等情节。基于上述分析，并结合实际情况，我们认为，对于难以区分主从犯的共同受贿案件，没有索贿情节，且未造成严重危害后果，共同受贿数额超过5万元或者10万元的起点数额不多的，就属于“按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应”的情况，应当依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况作出罚当其罪的处罚。