交通事故中“非医保用药”保险公司是否应该承担？
交通事故中“非医保用药”保险公司是否应该承担？
一、案例介绍
2012年7月31日16时，被告汤某驾驶沪牌的中型货车，与原告王某所骑电动车在十字路口相撞，导致王某身体受伤及车辆损坏。后来交警部门出具交通事故责任认定书，认定被告汤某负全部责任，王某无责任。此后，双方就赔偿事宜发生纠纷，原告将被告起诉至闵行区人民法院要求依法赔偿，其中医疗费一项金额是104385.87元人民币（含自费、非医保等部分45203.59元）。被告车辆在保险公司购买了机动车第三者强制保险(以下简称“交强险”)、商业第三者责任保险（以下简称“商三险”）且都在有效期内。但保险公司主张非医保用药不属交强险和商三险赔偿范围，不予赔付。闵行区人民法院经过审理后认为，对于保险合同条款约定非医保用药不予赔付的约定有效，遂直接作出评判：自费、非医保用药等部分，属原告产生的实际损失，也与本案直接相关，应当计入交强险，但不应计入商业险理赔范围。法院最终作出判决，非医保用药等部分扣除计入交强险的1万元后，对不能计入商三险的余款35203.59元，全部判由被告汤某承担。
被告汤某不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉。第一中级人民法院审理后认为，超过医保报销范围的医疗费系因本次交通事故支出的必要费用，但根据保险合同约定，又不属于保险公司理赔范围，故应当由被告汤某承担。二审法院最终驳回上诉，维持原判。
被告汤某依旧不服，向上海市高级人民法院提请再审，亦被裁定驳回。最终法院从汤某账户上直接强制执行以上款项，汤某也只能自认倒霉。但遗憾的是，汤某在向其他律师咨询时，得到完全不同的说法，上海的各个法院做法也不统一，很多法院都是直接判给保险公司承担的。说到这里，我们不免要问，交通事故中非医保用药究竟由保险公司承担，还是由投保人自己承担？
二、对于非医保用药保险公司是否赔偿，各地法院做法不一。
1、有的法院认为不存在医保和非医保用药之分，其全部都是受害人产生的实际损失，没有其他理由和解释，应当全部由保险公司承担赔偿责任。
2、有的法院将非医保用药先在交强险内赔付，超出1万元的部分，不予赔付，也就是在商业险范围内支持非医保用药保险公司不予赔付。
3、有的法院对非医保用药人为划出一定限额，比如不得超过10%或15%，超出部分仍由保险公司承担。或者允许当事人之间相互协商，如果协商同意，可以由当事人承担10%或15%，超出部分就会由保险公司承担。
4、有的法院认为保险公司主张非医保用药不赔，属于合同格式条款，如果保险公司不能提供对格式条款进行提示和说明义务的证据，就会以格式条款无效，判决由保险公司全部承担赔偿责任。
5、有的法院根据当事人要求对于医疗用药进行鉴定，由鉴定机构出具鉴定意见，认定哪些属于非医保用药，然后，法院会根据鉴定结果计算出非医保用药，然后最终要求肇事方自己承担，也就是认可保险公司非医保用药不予赔付的主张。
三、对于非医保用药究竟该如何处理，主要有三种观点：
1、支持非医保用药保险公司不用赔付，主要理由如下：
1）符合合同意思自治原则。保险合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，保险公司提供保单及保险条款，明确约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，投保人已签字确认，双方形成合意，保险公司有权扣除非医保用药不赔。该做法完全符合民法的相关规定，没有任何不妥。
2）符合民法公平原则。对于非医保用药，不在医疗报销范围之内，连国家都不会赔偿，却要求保险公司承担赔偿责任，明显增加保险公司的责任，显然是有失公平。
再者，如果支持非医保用药由保险公司赔付，实践中可能会小病大养，小病大治，人为扩大治疗，最终不仅只是保险公司的利益损失，也是对国家医疗资源造成不必要的浪费。保险公司提供保险业务是一种商业行为，如果出现亏损，国家会允许其通过调整保费来作调节，最终还是将风险转嫁到投保人身上，于整个社会无益。
3）并非格式免责条款。我们来看看几家保险公司对此是如何规定的。太平洋保险公司《机动车第三者责任保险条款》第十四条载明：“保险事故发生后，保险人按照国家法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险标准核定医疗费用。”人保公司机动车第三者责任保险条款第二十七条：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准以及本合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额“。平安公司机动车车辆保险条款（2009版）第十七条：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准以及本合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。
保险公司均认为，非医保条款针对赔偿范围、项目及标准，不属于免除保险人责任的条款，条款约定表述清晰、明确，不存在歧义，且上述信息为社会公开信息，可以自行查询或向保险公司查询。
2、支持非医保用药应当由保险公司赔偿，主要理由如下：
1）符合相关法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。以上规定可以看出，治疗事故伤害所花费的医疗费用保险公司均应赔偿，并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围。
2）格式免责条款，未尽提示说明义务，应属无效。对于保险合同被认定属于格式合同应无异议，该条款“非医保用药不赔”属于格式免责条款，根据合同法要求，要求保险公司尽到提示和明确说明的义务。实践中，保险公司绝大多数都未尽到提示说明义务，更有甚者，投保人并未在保单上签字都有，也就是说根本无从知晓保险条款。
3）符合不利解释原则。保险条款规定的“国家基本医疗保险的标准”含义不明确，并不必然应理解为保险公司所主张的“非医保费用”不理赔，根据合同法相关法律解释，如果对合同条款理解产生歧义，对该条款应当作出对提供格式条款方不利的解释，故法院认为非医保部分的医疗费用被告应赔偿。
4）符合合同目的。投保人购买保险，目的就是为了造成损害时能有保险公司全额承担，如果一定要规定非医保用药不赔，违背投保人订立保险公司的真实意图，相信每个投保人都是这种想法。
5）符合公平原则。用药是医院行为，受害人与肇事者均不是专业人员，根本不可能判断医保用药的具体内容和范围。医院每次用药或使用器具时，并没有征询当事人意见，对于非医保用药是否可以用？因此，若要肇事方承担非医保用药部分，显失公平。
有些非医保用药可能是必要的或者不必要，但效果比较明显，且能缩短住院时间，实际也是节约了医疗费用，这部分用药不要求保险公司承担，并不合理。
如果是必要的治疗用药，不管是否是非医保用药，保险公司都应该承担。如果不是必要用药，保险公司不愿承担，那么，肇事方也不应该承担，那是否考虑要受害人自行承担呢？
3、主张非医保用药应由医疗机构承担，主要理由如下：
1）符合法律规定。根据我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条的规定：“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员”。而卫生部《关于印发道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》的通知（卫医发[2007]175号），在《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》第二篇“道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定”的第三条是这样规定的：“在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择”。也就是说，卫生部规定了对道路交通事故受伤人员的治疗用药应当在当地基本医疗保险规定的范围内选择，如果医疗机构超出医保范围用药，理所当然要承担相应的责任。该观点主要存在于理论界，实践中几乎没有人如此主张。
四、本人评述
作为一名执业律师，我更倾向于由保险公司承担。对于上述支持由保险公司承担的几种理由现作简单评述：
1、符合合同目的。相信大多数人购买保险的初衷都是，在发生交通事故要求理赔时，都希望保险公司能在限额范围内全部承担。如果保险公司需要投保人承担部分，或认为自身盈利由于承担非医保用药部分而严重出现亏损，可以考虑增加保费的形式来弥补。这样对于以后若因责任人无偿付能力，但完全可以由保险公司承担所有赔付责任，有利于矛盾迅速解决，促进社会和谐稳定。唯有此观点，我可以认同。
2、其他理由如果仔细推敲，都或多或少存在一些问题。
1）对于符合法律规定理由。此条规定赔偿义务人应当承担举证责任，保险公司完全可以提出鉴定要求，对用药的必要性及合理性提出质疑，并最终根据鉴定意见作出是否赔偿。这样就会增加理赔时间和难度，不利于矛盾迅速有效解决。
2）对于格式免责条款。保险法司法解释规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。如果认为保险公司未尽到提示说明义务，这对于保险不难办到，完全可以通过加强监管，做到合理地提示和说明义务。
3）对于不利解释原则，意见同2），保险公司完全可以通过管理手段，实现不存在含义模糊的情况。
4）对于公平原则，实际上是双面的，如果你认为保险公司不承担非医保用药是不公平的，但要求其承担，对保险公司可以说也是不公平的。
五、能不能出台明确的司法解释，直接规定“非医保用药”如何处理？
如果目前直接规定不由保险公司承担，将会增加投保人的负担，并且有可能以后因肇事人没有赔付能力，而使受害人得不到及时的救治，从而使社会矛盾没有得到更好的解决。并且投保人购买保险的主要目的就是希望保险公司能够全部承担赔偿责任，如果要求其承担哪怕一部分，也是违背了合同的目的。
如果直接规定由保险公司承担，允许保险公司通过提高保费的形式来解决自身盈亏，这样实际中增加了投保人的经济负担，并且可能会助长一些医疗机构或受害人的过度医疗，从而造成整个国家医疗资源的严重浪费，这与我国处于社会主义初级阶段的现实国情不相称。这里可以设定制度监管，加强对医疗机构及受害人治疗的必要限制，从而使治疗控制在合理的范围内，不会造成浪费。但这说来容易做来难。
鉴于以上正反两方面考虑，目前或者可能很长一段时间内，都不会有明确的意见出台。对各地法院的判决，只要能自圆其说，并未产生太大实际矛盾，可能都允许。（上海王景林律师撰稿 T：13042158889）
